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商品房认购书预约或本约的认定/张福荣

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 09:51:40  浏览:8519   来源:法律资料网
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[案情]

2002年,甲市某开发商计划对当地某地块进行房产开发,建设商品房出售。在尚未取得土地使用权的情况下,其与众多购房者签订了《认购书》,其中约定:出售期房某栋某某室住宅,建筑面积X平方米,每平方米1800元,2004年某月前交付。除此以外,《认购书》还包含了其他一般商品房买卖合同之必须条款。购房者依约交纳了定金及部分房款后,开发商因拿地手续及搬迁等原因无力动工,遂通知购房者退款并商议赔偿事宜,但一部分购房者并未接受开发商的解约请求。2011年,该开发商取得了该地块土地使用权,遂开工建设,并于2012年取得了商品房预售许可证,预售价格每平方米近8000元,现已全部预售完毕,并依法办理了不动产预告登记。此时,当初未接受退款解约安排的部分购房者要求开发商继续履行《认购书》或赔偿房屋差价全额,开发商则主张合同无效,遂引起诉讼。

[分歧]

本案争议焦点为:1.原被告双方签订的《认购书》如何定性?对此问题,一种观点认为是预约,一种认为是本约。2.《认购书》是否为有效合同,有关损失如何计算?对此,一种观点认为《认购书》有效,赔偿应依原告诉求;一种观点认为《认购书》有效,但差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。

[评析]

1.《认购书》是本约 所谓预约,指约定将来订立一定合同的合同;因履行预约而订立的合同为本约。判断一个合同究竟为本约还是预约,应专注于其实质内容,探求当事人的真意,而非合同所使用的名称。本案《认购书》是否为本约,不应以房地产开发进程为标准,更不应以该协议的名称是否为“认购书”为准,而应考察其内容是否符合房屋买卖合同的构成要件,探求和判断当事人的真意,据此对合同的性质做出认定。应当明确的是,订立预约在交易上属于例外,如有疑义,应认定为本约。本案中的《认购书》在名称上虽有预约之嫌,但已经具备了商品房买卖合同的主要内容,并且开发商已经按照约定收受了部分购房款,依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,该《认购书》应当认定为商品房预售合同,应认定为本约。

2.本案《认购书》有效 国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定:“商品房预售应当符合以下条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;(四)已办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”本案中《认购书》签订之时,该条所有要件均未得到满足,根据合同法第五十二条第(五)款之规定,《认购书》虽成立,却因违反行政法规而无效。但是开发商对涉案房地产项目的开发进展弥补了《认购书》效力上的缺陷。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”本案诉讼发生时,被告已完全获得了商品房预售所需资质,使得《认购书》并不必然无效,而属法官自由裁量,“可以”认定有效。

3.本案原告请求继续履行合同或差价全额赔偿的诉求无法满足 本案预售商品房已进行不动产预告登记的事实决定了原告继续履行合同的诉求无法得到满足。首先,根据债与合同法的基础理论,普通债权之间关系平等,所以原告并不能因商品房买卖合同签订在先而取得优先履行之优势地位。相反,物权法第二十条规定的不动产预告登记制度赋予了“经过预告登记的商品房预售合同”以物权保护力度。本案中签订在后的预售合同已经不动产预告登记,使得后一购房人对涉案标的物具有了物权法上的排他性优势。所以,原告继续履行合同的诉求已丧失执行的可能性。其次,在赔偿金额的确认上,需要注意的是,早在合同签订不久,被告就明确了根本违约的意思表示,根据合同法中“减损原则”,原告应负有采取措施,减少损失的义务,否则将承担扩大的损失部分。所以对于原告的差价全额赔偿之请求并不能得到法院的全部支持,差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。被告在退还预收房款外,首先应当双倍返还定金,尚不能弥补房款差额的,则由被告予以赔偿损失。

(作者单位:江苏省常州市中级人民法院)
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玉树藏族自治州发展个体私营经济条例

青海省人大常委会


玉树藏族自治州发展个体私营经济条例
青海省人民代表大会常务委员会


(1998年5月11日玉树藏族自治州第九届人民代表大会第四次会议通过1999年7月30日青海省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议批准)


第一条 为促进玉树藏族自治州个体私营经济的健康发展,根据有关法律法规和《玉树藏族自治州自治条例》的规定,结合本州实际,制定本条例。
第二条 自治州、县人民政府应当将个体私营经济的发展纳入国民经济和社会发展计划,在工商行政管理、税收、资金、使用土地、经营场地和人才流动等方面采取措施,鼓励、保护和支持个体私营经济的发展。
第三条 自治州、县工商行政管理机关依法对个体工商户和私营企业实施监督管理,提供服务。
自治州、县人民政府其他有关部门在各自的法定职责范围内,对个体工商户和私营企业的生产经营活动进行指导、协调、管理和服务。
第四条 具有完全民事行为能力的公民,符合法律、法规和政策规定的,都可以申请在自治州境内从事个体经营,开办私营企业。
第五条 法律、法规没有明令禁止生产经营的行业和商品,个体工商户和私营企业可以生产经营。
国家专营、专控的部分商品,经政府有关部门批准,可以允许个体工商户和私营企业经营。
第六条 鼓励个体工商户和私营企业按照国家有关规定,采取零售、批发、批零兼营、来料加工、长短途贩运和代购代销等多种方式从事生产经营;可以一业为主,兼营他业,跨地区、跨行业经营。
第七条 自治州鼓励国内外投资者到本州投资建设,其投资及获得的利润和其他合法权益受法律保护。
第八条 自治州重点鼓励的投资项目:
(一)农牧业基础设施建设,开发荒山、荒坡、荒滩,生态环境保护,能源、交通、市政、教育、科技、文化体育、医疗卫生等基础建设项目;
(二)租赁、承包、兼并、购买州内国有或集体企业,利用地方优势资源,开办工业项目;
(三)兴办旅游业、娱乐业、商业、服务业、房地产业、信息业等;
(四)发展高科技产业和外向型经济。
第九条 鼓励公民、法人和其他组织投资兴办各类集贸市场。对多渠道筹资新建、改建各类消费品市场和生产要素市场的,新建市场一年内免收行政事业性收费。
第十条 生产规模较大的私营企业,经工商行政管理机关核准,可冠用自治州、县名称。
第十一条 开办自治州鼓励的投资项目需要征用土地的,由州人民政府按审批权限优先给予办理。
第十二条 兴办开发性农业、林业、牧业、渔业、水利等项目,从批准之日起,减半征收土地有偿使用费;使用年限内,其土地使用权可按上述项目用途依法转让、出租、抵押和继承。
第十三条 个体工商户、私营企业承包荒山、荒坡、荒滩发展农、林、牧、副、渔业项目的,承包期可延长到50年,并享有继承权、转让权、租赁权,15年内免缴行政事业性收费。
第十四条 投资兴办教育、科学研究、文化体育、医疗卫生、环境保护及交通基础设施等社会公益事业的,其用地免征土地出让金。
对利用荒山、荒坡、荒滩发展农、林、牧、副、渔业项目,或开办生产型、科技型、外向型企业的,无偿划拨土地使用权。
第十五条 残疾人从事个体经营、开办私营企业的,工商、财政、税务部门应依照有关规定给予减免费税。
第十六条 本州农牧民销售自产的蔬菜和牛羊肉,免收行政事业性收费。外地运入本州的蔬菜,在每年11月1日至翌年4月30日期间,免收行政事业性收费。
第十七条 金融机构对个体工商户、私营企业实行贷款信誉评估制度,根据信誉程度,贷款利率可在基准利率的基础上,实行上下浮动,浮动幅度依照国家有关规定执行。
第十八条 财政、税务部门对个体私营经济应公平税赋,对符合国家有关减免税收规定的个体工商户和私营企业应予减免税收。
对不具备建帐条件的个体工商户实行营业额审定制度,由税务部门会同工商行政管理机关和个体劳动者协会联合审定,合理确定收税额度。
第十九条 凡在本州境内申请从事个体经营的,经注册登记机关备案后,即可开展生产经营活动,试营业一年后再办理注册登记手续。试营业期间,免收工商行政管理费。
申办注册资本在50万元以下的私营企业,其实际资本达到注册资本30%以上的,或申办自然人控股有限公司,其实际资本达到法定注册资本60%以上的,均可先行登记发照,其差额部分在两年内补足。拥有技术、商标等无形资产的,可抵免不超过35%的注册资本。
从事个体经营和开办私营企业,符合条件的,除法律、法规另有规定外,可直接申请登记注册,取得营业执照后,再向有关部门申办许可证或专项审批。
第二十条 工商行政管理机关应当公开注册登记程序、收费项目、收费标准。
工商行政管理机关应自收到从事个体经营和开办私营企业的申请之日起分别在3个工作日和8个工作日内作出批准或不予批准的决定。对核准登记的,应在作出决定之日起3个工作日内通知申请人,并发给营业执照。
第二十一条 个体工商户和私营企业的营业执照是合法的经营凭证,除工商行政管理机关可以依法扣缴、吊销外,其他任何单位和个人均无权扣缴或吊销。
第二十二条 任何部门、单位或个人不得利用职权以任何方式向个体工商户、私营企业强行推销产品和进行有偿服务,强迫个体工商户和私营企业支付不应支付的费用或摊派钱物。
有关部门依照法律、法规和省人民政府规定收取费用的,必须持物价部门核发的收费许可证,实行收费监督卡制度。对卡外收费的,个体工商户和私营企业有权拒付和投诉。
第二十三条 工商、税务等行政管理部门的执法人员,在对个体工商户和私营企业的监督管理中徇私舞弊,贪污受贿,敲诈勒索的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任;对个体工商户和私营企业造成损失的,应当依法给予赔偿。
第二十四条 本条例的具体应用问题由玉树藏族自治州人民政府负责解释。
第二十五条 本条例自1999年10月1日起施行。



1999年7月30日

关于印发忻州市市容环境卫生管理暂行办法的通知

山西省忻州市人民政府办公厅


关于印发忻州市市容环境卫生管理暂行办法的通知


忻政发〔2008〕93号

各县、市、区人民政府,市直各委、局、办,忻州经济开发区管委会,各有关单位:

现将《忻州市市容环境卫生管理暂行办法》印发给你们,请忻府区人民政府、忻州经济开发区管委会、市直各有关单位按照要求,加强城市市容环境卫生管理,其余各县市要结合实际,制定管理办法,扎实推进市容环境卫生管理工作。

特此通知

二OO八年十二月一日

忻州市市容环境卫生管理暂行办法

第一章 总则

第一条 为加强城市市容市貌、环境卫生管理,创造清洁优美的人居环境,根据《中华人民共和国城乡规划法》、国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《城市道路管理条例》、《城市绿化条例》,住房和城乡建设部《城市建筑垃圾管理规定》、《城市生活垃圾管理办法》、《城市道路照明设施管理规定》和《山西省城市绿化实施办法》、《山西省城市市容和环境卫生管理实施办法》等有关法律、法规和规章,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称的城市市容环境卫生管理,是指城市道路及标志、建(构)筑物及公用设施、户外广告牌匾、城市照明、园林绿地及公园、集贸市场、环境卫生、施工工地及交通运输工具容貌等所构成的城市景观。

第三条 本办法适用于忻州市规划区范围内的单位和个人。

第四条 市建设行政主管部门负责本市城市市容环境卫生的监督管理工作。

市建设行政主管部门所属相关城市市容环境卫生管理机构、忻州经济开发区建设局、忻府区建设局负责各自管辖范围内城市市容环境卫生的日常管理工作。

机关、团体、学校、部队、企事业单位、居民小区、城中村等负责本单位(村)的日常管理工作。

文化体育娱乐场所、公共绿地、公用设施、河道、公园、车站、停车场(站)、集贸市场、施工工地、洗车业、交通运输工具等,由经营者或产权单位负责日常管理工作。

城乡结合部按地权、路权分别实施管理。

公安、工商、环保、文化、卫生、民政、交通、公路、广播电视、电信、邮政、电力等部门应按各自职责,依法对城市市容环境卫生相关事宜实施管理。

第五条 建立城市市容环境卫生管理联动机制,各行政主管部门及其依法委托的执法单位按照责任分工负责城市市容环境卫生管理的执法工作。

第六条 任何单位和个人都有维护城市市容环境卫生的义务和规劝、检举损害市容环境卫生行为的权利。

第七条 市、区人民政府、忻州经济开发区对城市市容环境卫生建设和管理等所需经费应纳入本级预算,优先保障,逐年增加。

第八条 市、区人民政府、忻州经济开发区对城市市容环境卫生建设和管理工作中成绩显著的单位和个人给予表彰奖励。

第二章  市容市貌管理标准

第九条 城市道路(桥梁)及标志管理标准

(一)城市大街小巷道路平整、完好,出现破损、坑洞、积水及时修复和清理;

(二)排水沟(管)畅通,无溢水、无堵塞;井盖、水篦等无破损缺失,随损随修。临街建(构)筑物的污水管应与地下排水管道接通,无污水溢流;

(三)道路铺装率为100%,主次干道、繁华区域街道和新建的人行道应用渗水彩色地砖或其它新型材料铺设;

(四)交通标志、标线完整、清晰,交通隔离护拦、公交站牌、地名标牌保持完好、整洁,随损随修;

(五)临时停车场(站)应设置标志牌、标线,车辆停放有序;

(六)市区内原则上不批准新设架空电话线、电缆线及其它管线,已架空的各类管线应逐步移入地下;

(七)市区小巷内由建设部门分类规划设置若干便民占道市场,缴纳占道费和垃圾处置费,每个摊位(点)一年期限(长不超过2米,宽1.5米,距路沿石1米以上,距十字路口30米),应实名挂牌经营,垃圾袋装,市闭场净,不得1人多摊或超摊、过期经营。

(八)禁止下列影响通行行为:

1、擅自占用或挖掘城市道路;

2、履带车、铁轮车或者超重、超高、超长车辆擅自在城市道路上行驶;

3、机动车在桥梁或者非指定的道路上试刹车;

4、擅自在城市道路上建设建(构)筑物;

5、擅自在桥梁或路灯设施设置广告或者其他挂浮物;

6、其他损害、侵占城市道路行为;

7、擅自在市区街道(大运辅道、南北大街、秀容街、健康街、长征街、利民中西街、和平街、九源街、汾源街、胜利路、云中山路、五台山路、七一路、元遗山路)两侧和公用场地搭建临时建(构)筑物或其他设施;

8、私占便道(街道两侧、十字路口、学校、商业网点、医院、广场等周边)摆摊设点、流动经营、洗车、乱停乱放各种车辆、沿石爬坡等和乱占公共场地堆放物料。

(九)经批准挖掘城市道路或公共场地堆放物料临时占道不超过30天;基建施工临时占道不超过6个月。特殊情况需延长应重新审批。竣工3日内清理场地,恢复路面。应急抢修埋设在城市道路下的管线需临时占道,应在抢修后3个工作日内补办审批手续。

第十条 城市建(构)筑物及公共设施管理标准

(一)新建、改建、扩建各类建(构)筑物的设计造型、装饰色彩,应符合城市规划要求,与周边环境相协调;

(二)临街建(构)筑物外立面应作美化装饰,单位或个人每3年进行一次清洗粉刷、维护,保持外观整洁;

(三)除军事驻地、具有保密性质的单位外,临街单位的隔离设施,应选用透景或半透景式栅栏、绿篱、花坛(地)、草坪等作为分界,并保持清洁、美观;

(四)临街建(构)筑物立面原则上不设置空调室外机和防盗网,确需设置的路段应统一规划,规格、色调一致,底楼安装空调室外机、排气扇距地面高度不低于2米,宽度不超过1.2米,陈旧破损的应及时更换;

(五)市区内公共设施由产权单位负责管理、维护,保持整洁;

(六)禁止下列影响市容市貌行为:

1、未经批准进行临时建设;

2、未按照批准内容进行临时建设;

3、临时建(构)筑物超过批准期限不拆除;

4、临街建(构)筑物阳台、窗台、观景台等擅自改建、扩建或安装外置式防护栏(网),堆放吊挂有碍市容的物品;

5、临街建(构)筑物破墙开店,屋顶乱搭乱建,乱堆乱放物品;

6、在临街建(构)筑物、设施(护栏、路(站)牌、电杆、路灯杆、变压器、公共厕所、书报厅等)、树木上乱写、乱画、乱贴、乱刻、乱喷涂或贴挂、设置宣传品;

7、停车场(站)、邮箱、电话亭、书报亭、宣传栏(窗)、地名标牌等公共设施改变用途、破损、脱漆、锈蚀、污垢。

第十一条 商场(店)、餐馆管理标准

(一)商场(店)、餐馆不得门外经营;

(二)临街住宅楼不得新开设餐馆,不得无下水开设餐馆,已开设但未达到食品卫生和环保要求的应限期改造、改变经营内容或停业;

(三)经营餐饮或食品生产、加工、销售的单位或个人,应使用清洁能源,符合食品卫生和环保要求,不得在临街建(构)物上设置排烟(污)口,对周边环境造成污染;

(四)商场(店)、餐馆等应保持店面容貌整洁,商品陈设有序,橱窗明亮、造型美观,不得贴字(画)、宣传广告。

第十二条 户外广告、牌匾管理标准

(一)不得擅自占用城市道路、桥梁、广场、绿地、街道游园、建(构)筑等户外空间,设置户外广告、彩旗、彩条、充气物、布幔、条幅、霓虹灯、电子显示屏(牌)、灯箱、牌匾或发布户外广告、张挂宣传标语;

(二)大型商场(店)、酒店等商业经营性建(构)筑物,屋顶可设置霓虹灯店名牌匾。建(构)筑物屋顶不得设置广告。已设置的户外广告限期拆除;

(三)商场(店)、酒店、餐馆等店牌,设置在商店门楣上方,二层窗口下方,同一条街道或同一幢房屋设置与主体建筑相协调、高低一致,一店一牌;

(四)单位开业、庆典等重大临时活动,在临街建(构)筑物上悬挂横(竖)幅、充气彩门等,按批准期限和要求悬挂;

(五)经批准设置的户外广告、店名牌匾等应设置牢固、制作精美、用字规范准确、字迹图案清晰、完整,无错别字和缺字漏字;

(六)禁止在街头散发广告。

第十三条 园林绿地及公园管理标准

(一)行道树栽种排列整齐、树冠完整美观,主侧枝叶分布均匀,新建绿地各种植物两年以内达到正常形态,植物生长健壮,树干基部应以植被或漏孔硬质材料覆盖,保持平整及通风透气;

(二)临街绿地、街道游园、公园、绿篱绿带、花坛、花池高矮均匀美观,树木花草管护良好,无废弃物、无缺株断带、无枯(死)树、无杂草,通常黄叶、焦叶、带虫叶片不超过3%,病虫害控制及时;

(三)禁止下列损害城市绿化行为:

1、擅自占用城市绿化用地(包括单位附属绿地);

2、擅自砍伐、移植、修剪城市规划区内的树木;

3、在绿地内损害草坪、花坛、绿篱,损坏盗窃绿化设施;

4、在临街树木上牵挂绳索、架设电线,在绿地内晾晒物品,停放车辆;

5、在绿地或绿化带内挖坑取土、堆放物料;

6、擅自砍伐树木,就树盖房、设置广告标语、刻划、攀折花木等损害树木生长行为;

7、在绿地内搭灶生火,燃烧废物,倾倒有害废物;

8、距树木1米以内堆放物料,2米以内挖沙取土;

9、将宠物带入绿地广场,粪便污染绿地广场;

10、其他损害绿地有碍树木生长行为。

第十四条 城市照明管理标准

(一)城市街道路灯亮化率不低于95%,亮灯率、设备完好率不低于97%;

(二)城市道路两侧临街机关、社会团体、企事业单位和商场(店)、餐馆、娱乐场所建(构)筑物和桥梁、广场、园林绿地及其它露天公共场所,应按城市规划设置夜景灯饰;

(三)夜景灯饰应保持完好无损、牢固安全、整洁美观,不得以强光直射居民住宅,不得影响建(构)筑物安全。

(四)禁止下列损害城市照明行为:

1、擅自拆除、迁移、改动城市道路照明设施;

2、擅自在城市照明灯杆上架设通讯线(缆)或安装其他设施;

3、私自接用路灯电源;

4、偷盗城市道路照明设施;

5、故意打砸城市道路照明设施;

6、不听劝阻和制止,非法占用城市道路照明设施。

第三章 环境卫生管理标准

第十五条 施工工地管理标准

(一)建筑施工、待建工地应设置不低于2.5米的硬质实体围墙,封闭作业,场内物料堆放整齐,临街外墙应作美化处理;

(二)建筑施工工地道路口路面硬化,进出车辆冲洗保洁;

(三)经批准拆除建(构)筑物,应采取隔离或封闭措施,实行湿法作业,防止扬尘污染环境;

(四)道路和各类管线等基础设施施工地,应在施工区域设置不低于1.5米的硬质实体隔离或封闭装置,并设置安全标志和警示灯具;



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