热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

湘潭市人民政府关于印发湘潭市城市市容和环境卫生管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 09:06:59  浏览:9606   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

湘潭市人民政府关于印发湘潭市城市市容和环境卫生管理办法的通知

湖南省湘潭市人民政府


潭政发〔2006〕17号


湘潭市人民政府关于印发湘潭市城市市容和环境卫生管理办法的通知






各县(市)区人民政府,市直机关各单位,市属和驻市各企事业单位、高等院校,各人民团体:
《湘潭市城市市容和环境卫生管理办法》已经2006年4月27日市人民政府第61次常务会议通过,现予印发,请认真遵照执行。

二○○六年七月十一日


湘潭市城市市容和环境卫生管理办法

第一章 总 则


第一条 为加强城市市容和环境卫生管理,创建整洁、文明、和谐的城市环境,根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》和《湖南省实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》等行政法规和规章的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于市城区市容市貌和环境卫生的管理和维护工作。凡在本市城区范围内的机关、团体、企事业单位和个人必须遵守本办法。
第三条 城市市容和环境卫生管理工作,遵循统一领导、分区管理、部门协作、公众参与、社会监督相结合的原则。
城市市容和环境卫生管理(不含行政处罚权)工作,分别由城市两区人民政府负责,具体维护、管理工作由两区建设和管理局负责,其行政处罚权由市城市管理行政执法局实施。
市城市管理委员会负责全市城市市容和环境卫生管理工作的协调、指导和工作目标的考核,负责编制城市环境卫生发展规划和专业规划,起草城市容貌标准。市城市管理委员会下设办公室(以下简称城市管理办公室),与市公用事业管理局合署办公,负责具体的组织实施工作。
市、区政府各行政主管部门,应认真履行各自职责,密切配合,协同做好本办法的实施工作。
第四条 新闻媒体、文化教育、卫生等部门,应加强市容和环境卫生知识的宣传和教育工作。增强市民的市容和环境卫生意识,提高市民的公共卫生道德水平,养成良好的卫生习惯。
车站码头、集贸市场、大型商场以及其它公共娱乐场所等人流密集地方,其管理和经营单位,应做好市容和环境卫生的宣传、教育工作。
第五条 市人民政府鼓励城市市容和环境卫生科学技术的研究和推广,提高城市市容和环境卫生水平。
第六条 市城市管理委员会应依据本办法,制定城市市容和环境卫生考核办法,加强监督、检查。对做出显著成绩的单位和个人,市人民政府给予表彰和奖励。

第二章 城市市容管理
第一节 建筑物与公共设施


第七条 本办法所称公共设施是指依附在城市道路和公共场地建设和设置的园林绿化、环境卫生、公共客运、公安交通、路灯照明、供水排水、燃气、电力、通讯、邮政、文体和消防等设施。
第八条 城市内的各类建筑物和公共设施,应符合城市容貌标准,并保持外型美观、整洁和完好。新建、扩建、改建的建筑物的造型和外部装饰,必须符合城市容貌标准,并与环境相协调。
经国家和省、市确定的纪念建筑物和古建筑物,应按国家规范要求进行保护和维护维修,并保持原有的风貌特色。
第九条 城市内主次干道的临街建(构)筑物,应符合下列要求:
(一)建筑物的墙体、屋顶、阳台、窗户,应保持规划设计原貌,不得随意改变,不得乱堆物品、乱挂衣物、乱设广告。
(二)建筑物空调外机应统一安装位置并美化,门店空调外机安装,不得占用人行通道。
(三)建筑物外墙广告的规格和式样不得随意改变、更换,不得有残缺、破损等现象。不得悬挂影响建筑物墙体外形原貌的大型布幅广告和过街的横幅广告。
(四)单位、小区庭院的临街围墙,应选用绿化和透景、半透景围栏等形式作为分界,不得使用实体围墙围档。
第十条 临街各类建设工程施工场地的围墙,不得乱涂画、张贴,围墙外不得乱堆放材料、机具、垃圾等。
凡需占用人行道作业和设置公共设施的,主干道必须留足不低于3米的距离,作为人行通道。
第十一条 在城市道路和公共场地建设和设置的各类公共设施,必须设置合理、造型美观,应保持外型整洁、亮化设施完好,不得乱张贴、乱涂画、乱张挂和乱搭、乱建。

第二节 户外广告与会展活动


第十二条 大型户外广告的设置必须按规定到市规划局设置管理办公室办理设置审批手续,经批准后方可到市工商行政管理部门登记。任何单位和个人未经登记,不得在城区内建(构)筑物和公共场地以及公共设施上设置、发布户外广告。
广告宣传品应当在规定的位置张贴。城区各社区居委会应在辖区内公共场所设置广告张贴栏,任何单位和个人不得在城区乱张贴和发放广告宣传品。
第十三条 城区内户外广告的设置,应符合下列要求:
(一)必须符合城市容貌标准和户外广告设置规划要求;
(二)必须整洁、美观,形式应与街景、设施相协调,不得影响市容和观瞻;
(三)广告的文字、数字、计量单位的应用,必须符合规范要求;
(四)不得影响交通,安装牢固、安全。
第十四条 本办法所称会展活动是指机关、团体和企事业单位,在节假日或临时占用城市道路、广场等公共场地举办政策性、公益性和商业性等活动。
第十五条 在城市道路、广场等公共场地举办各类会展活动的场地设置,由市城市管理办公室会同市公安、城管执法等部门统一划定,报市政府批准,并向社会公布后予以确定。
凡需举办各类会展活动的机关、团体和企事业单位,应提前30天向区建设和管理局提出申请,并提供会展活动安排计划方案,经批准后,按指定地点组织实施。
任何单位和个人未经批准,不得擅自利用单位或者经营门店的临街广场和公共场地或者占用城市道路、广场、小游园搭台、搭棚,举办会展活动。

第三节 小商业门店与夜市经营

第十六条 凡在城区内临街两侧经营餐饮、修理和加工制作以及洗车服务的小商业门店,应保持店容店貌整洁、美观,并具备满足经营所需的室内营业场地和操作间;具备污水、油烟和废油等废弃物处理设施设备。严禁占道经营,不得乱堆、乱摆、乱排、乱倒。
第十七条 城市内夜间小商品和餐饮服务经营,按照统一管理、适当开放、分类设置、定点经营的原则,由区建设和管理局负责辖区夜市经营场地的统一设置和管理。
夜市经营场地的设置不得影响交通、消防安全和他人的正常生活,不得占用和损毁公共场地内的公共设施。
第十八条 凡从事夜间小商品和餐饮服务的经营业主,应依法取得经营场地的临时使用权,办理相关的卫生许可和营业手续,并在划定的位置摆摊经营。经营中应保持场地整洁、卫生,不得损坏园林绿化和市政设施。

第四节 城市道路与车辆停放


第十九条 城市道路车行道、人行道路面,应保持平坦、完好,出现坑洞、龟裂、拥包、错台、塌陷、缺板、溢水等情况,维护管理单位应及时进行养护维修。
各类设施窨井应保持平整、完好,发生塌陷、破损、缺失、错台等现象,维护管理单位或者产权单位应及时更换、修复。
第二十条 城市道路公共广场的绿带、绿化,应保持树木、绿篱、草坪、花坛等设施整洁、美观,植物造型应及时修剪、平整。枯枝、死株应及时清理和补植。栽培、整修或者其它维护作业不得随意堆放渣土、枝叶。
第二十一条 任何单位和个人均不得在道路两侧和公共场地堆放物料、搭建建(构)筑物或者其它设施,影响市容。因建设等特殊需要,需在道路两侧和公共场地临时堆放物料、搭建非永久性建(构)筑物或者其它设施的,应到区建设和管理局办理相关的审批手续,经批准后方可实施。
第二十二条 城市主次干道或者大中小学校门前200米内,禁止摆摊设点。任何单位和个人,未经批准不得擅自在其他城市道路和公共场地摆设摊点。经批准设置的摊点,应在指定位置经营,应保持场地整洁,并配备垃圾收集容器。
第二十三条 凡从事客运服务的大、中型客运车辆和出租汽车,均应保持车辆外型和车身广告完好、整洁、美观。
第二十四条 在城市道路运行的交通运输工具,应保持外型整洁,货运车辆运输液体和散装货物时,应密封包扎、覆盖严实,避免泄漏、抛撒。
禁止畜力车在城区主次干道从事运输活动。
第二十五条 城市各类施工场地的施工车辆和渣土、砂砾石运输车辆,凡需在城市主次干道行驶的,应按指定路线、时间行驶。渣土运输车辆在出场前,应当进行清理,防止渣土污染城市道路。
第二十六条 凡在城市道路进行破路施工,敷设或者维修管线、架设杆线,应经区建设和管理局批准,影响交通的应征得市公安交通管理部门同意,办理相关手续后,方可实施。城市主次干道的占用、挖掘施工工程,区建设和管理局应向市公用事业管理局报告。
施工作业单位和个人,应设置安全标志,大型施工工程必须实行围档作业,不得乱堆渣土、材料的乱摆设备。工程竣工后,应同时恢复道路和公共场所原状。
第二十七条 城市道路和公共广场机动车辆和非机动车的停放管理,按照统一规划、规范设置、有利交通、方便社会的原则,由市公安交通警察支队和区建设和管理局统一规划。
第二十八条 特殊情况需在城市主次干道人行道设置机动车辆临时停放点的,必须对停放车辆的人行道实行硬化处理后,方可停放。机动车辆临时停放场地的设置不得影响交通。

第三章 城市环境卫生管理
第一节 设施建设与责任划分


第二十九条 城市环境卫生设施的建设,应按照国家城市环境卫生设施设置规范标准,实行统一规划,统筹安排,合理布局,规范设置。
第三十条 本办法所称环境卫生设施,是指公共厕所、垃圾中转站、垃圾消纳处理场和城市道路上安置的废弃物收集箱以及环境卫生专用车辆等设施。
第三十一条 城市新区建设、旧城改造和新建、改建、扩建城市道路时,应按国家城市环境卫生设施设置规范标准和规划要求,将公共厕所、垃圾中转站、废弃物收集箱等设施,纳入建设工程项目配套建设,实行同步设计、施工和验收。
城市临街的机关、团体和大中型商场、市场、饭店、车站、码头等单位的公共厕所,除保密和特殊工作规定外的,均应向社会开放。
第三十二条 任何单位和个人都不得擅自拆除环境卫生设施。因建设需要必须拆除的,建设单位应向区建设和管理局提出拆迁申请和方案,经批准后,按批准的拆迁方案实施。
第三十三条 城市环境卫生清扫保洁职责分工:
(一)主次道路、公共广场(含街道绿化带、小游园)和公共厕所、垃圾中转站、废弃物收集箱等环卫设施,由区建设和管理局负责;
(二)小街小巷、住宅区通道和房前屋后的公共场地以及社区内的绿地、花坛等,由所辖社区居委会负责;
(三)公园由产权单位负责;
(四)车站、码头、文化体育、停车场等场所,由经营、管理单位负责;河堤水域(含附坡、绿地),由主管单位负责;集贸市场和临时交易场所,由主办单位和管理单位负责;
(五)机关、团体、部队、学校和事业单位的办公和生活庭院,由各单位负责;
(六)各厂矿企业建设的生产、生活区域内的道路、公共场所以及相关环卫设施和其它设施,由各厂矿企业负责;
(七)新建、改建、扩建城市道路、公共广场、园林绿化、城市路灯等公共设施,在未验收移交或者不满保质期的,由建设开发责任单位负责;
(八)经批准拍卖或者委托经营、管理的城市市政、园林绿化和环境卫生等设施,由经营、管理单位负责。
第三十四条 城市内的机关、团体和企事业单位以及小区所产生的办公、生产、经营性垃圾和建筑垃圾的中转和消纳,由辖区市容环境卫生维护单位实行有偿服务。自备车辆运输的,应到垃圾消纳处理场主管部门办理相关手续,按指定地点倾倒。
城市临街门店,凡不具备生产、生活垃圾收集、运输能力的,均应按辖区区建设和管理局的要求,统一配置垃圾收集容器,并按区市容环境卫生维护管理单位指定的地点和时间倾倒。
任何单位和个人,未经批准不得擅自处置生活垃圾和建筑垃圾。生活垃圾、建筑垃圾、渣土和砂砾石,应实行密闭运输。
第三十五条 公民应当爱护公共环境卫生。城区内,禁止随地便溺、吐痰;禁止乱扔果皮、纸屑、烟头、槟榔渣等杂物;禁止乱倒垃圾、粪便和污水;禁止沿途燃放鞭炮和抛撒冥纸;禁止在公共场所焚烧树叶、枯草等;禁止饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪等家畜家禽。
第三十六条 工厂、医院和教学、科研等单位所产生的有害、有毒废弃物,必须按照国家有关规定进行无害化处理,严禁任意排放、倾倒。

第二节 城市道路与公共广场


第三十七条 城市道路、公共广场的路面、绿带、绿地的环境卫生质量,应符合国家城市环境卫生质量标准,并按分类等级,由辖区市容环境卫生维护管理单位负责清扫保洁、垃圾清运、道路冲洗等维护作业。
第三十八条 城市主次干道和公共广场,应按城市道路环境卫生作业规范要求,实行全日制分段清扫保洁,车行道每日定时冲洒水二次,人行道每月冲洗二次,废弃物收集箱每日清洗二次。保持道路、公共广场、绿带、绿地整洁、干净,无垃圾、油渍和积水。废弃物收集箱干净,无积存垃圾。
第三十九条 城市小街小巷,实行“二扫一保”的清扫保洁作业规范,并配备专人保洁,定时收集垃圾,做到日产日清。保持道路、小游园、绿带干净、整洁,无垃圾、积水和油渍。废弃物收集箱清洗干净,无积存垃圾。
第四十条 凡在城市道路和公共广场范围内进行设施建设、杆线安装、管网敷设、道路维护、清疏排水和园林绿化的栽种、整修等施工作业的单位和个人,应做到文明施工,保持道路、场地的整洁。工程竣工后,应及时清运杂物和余土。

第三节 建筑物与公共设施


第四十一条 城市临街建筑物产权、经营和租住的单位和个人,应经常清洗门店外墙,保持墙面干净,无乱画乱贴乱挂的残标广告、布幅广告。
第四十二条 城市公共厕所、垃圾中转站,由所辖区市容环境卫生维护管理单位负责卫生保洁。公共厕所按类别标准,由专人负责,每日冲洗保洁不少于二次,收费公厕实行全日制保洁,保持设施齐全,公厕内、外场地整洁、干净,无污迹、无污水外溢,墙体无乱画、乱贴、乱搭现象。每年应对内、外墙体进行一次粉刷,对设施进行一次全面维护。
垃圾中转站应保持设备完好,垃圾日产日清,无积压;定期消毒,无苍蝇;站内、外环境整洁、干净,无积水、无乱搭乱堆现象;运输车辆和垃圾集装箱整洁、完好,运输无撒落或者泄漏。每年应对内、外墙体进行一次粉刷、维修。垃圾集装箱每年油漆不少于2次。
第四十三条 园林小品(雕塑)、公交候车亭、公用电话亭、邮亭、报亭、宣传橱窗和治安、交通岗亭等公共设施,由产权单位和经营者安排专人负责卫生保洁和维护工作,经常打扫和清洗,保持设施外型干净、美观、整洁,对乱涂画、乱张贴的残标广告应及时清除。每年应进行一次粉刷或者油漆。
路牌、公交站牌、交通标识牌、邮筒、宣传橱窗、文体健身设备、消防栓和各类杆线以及配电箱(盒)等设施,相关的产权单位和经营者,应安排专人负责卫生保洁和维护工作,保持设施整洁、完好,无残标广告,无破损、残缺等现象。消防栓、各类标牌、邮筒和配电箱(盒)等设施,应及时抹洗和油饰(每年必须油饰一次),保持设施整洁、美观。
第四十四条 城市临街各类建设工程项目的实体围档,建设施工单位应保持围档整洁、干净,及时清洗和粉刷乱涂画、乱张贴的残标广告,及时清理乱堆、乱放的渣土、垃圾和杂物以及拆除乱搭乱建设施。城市各类建设施工工地应设置沉淀池,将施工产生的泥浆水,沉淀后排入下水道。严禁将泥浆水直接排入下水道或者排放至公共场地。

第四章 法律责任


第四十五条 凡违反《城市市容和环境卫生管理条例》、《湖南省实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》和本办法规定的行为,由市城市管理行政执法局依法依规及时予以纠正或者罚款;对造成设施损坏的,协同相关部门做好追究经济赔偿工作。
第四十六条 公民、法人或其他组织对相关行政部门作出的行政审批(许可)决定和行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议,也可直接向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行行政审批(许可)决定和行政处罚决定的,由作出审批或者处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第四十七条 侮辱、殴打、妨碍或阻挠市城市管理行政执法人员执行公务,违反治安管理规定的,由公安部门依法处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 市、区各相关部门的城管执法人员和市容环境卫生维护人员,应自觉接受社会各界和广大人民的监督。凡玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级机关予以行政处分;造成经济损失的,追究相关单位和责任人的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则


第四十九条 本办法自2006年8月1日起施行。


下载地址: 点击此处下载
论比较法的真实内涵1

范剑虹2
Fan,Jianhong


如果将比较法看作为一种方法,那么比较法在公元前15世纪的时候就已显露出来了3 ,而且它偏重于立法比较法,而非学术理论的比较法。在17世纪之前,比较著名的关于法律比较的例子有五个:一、是柏拉图(Platon)对希腊的各城邦的法律原则(Rechtssaetze)进行比较,以构建他的理想国家4 ;二、亚里斯多德的《政治学》(Aristoteles’《Politik》),对53个希腊城邦的政制进行了研究5 ;三、是罗马帝国时的一部使用比较方法的法律汇编:《摩西法与罗马法汇编》(Collatio legume Mosaicarum et Romanarum)6 ;四、英国的福特斯酋(Fortescue)的关于英国法与法国法比较的著作7 ;五、第五点实际上并不是法律比较的例子,它指的是法学家培根(Bacon)1623年写的《崇学论》(De dignitate et augmentis scientiarum)中的重视比较法的观点。他说:“判断的对象(本国法)不能同时成为判断的标准” 。在17世纪之前,他可能是给比较法研究提供最为有利的观点的大法学家了8 。当然上述前四个所用的法律比较方法与现代的一些比较方法,比如功能比较法相比较还有距离。但是,如果我们不把比较法当成一种立法比较方法,而将比较法看作为作为一种独立的学科(当然它与比较方法不能人为的分开),那么它的历史相对就比较年轻。哥特里奇(Harold Cooke Gutteridge,1876-1956)与达维德(René David,1906-1990)认为比较法作为独立学科的历史始于德国的莱布尼茨(Gottfried Wilhelm Leibnitz,1646-1716)与法国的孟德斯鸠(Charles Louis Montesquieu, 1689-1755) ,但比较的事实可以远及古代,而茨威克与克茨认为比较法的历史的本质是一部学术史,可以涉及到古希腊与古罗马,但是他们也认为真正意义上的比较法历史很年轻。他们观点有相同,也有不同。但我注意到德国外国私法与国际私法马普学院(Max-Planck-Institut fuer auslaendisches und internationales Privatrecht,简写MPI)的克茨(Hein Koetz)教授在第三版的修订本(1996版)中已删去了论述比较法的历史的本质是一部学术史,它可以涉及到古希腊与古罗马的那一段。但是这不等于说,茨威格与克茨划分比较法的学科史上有问题,因为作为比较的方法及学术论述确实在古代就早已存在。尤其是,哥特里奇与达维德说的是比较法学科的历史,而茨威克与克茨更多地是论述比较法历史的本质 - 也即学术史的问题,并认为这种学术历史很久远。而学科史与学术史似乎也并不能简单地等同。虽然社会科学的结论原则上可以是多面的,但是如果一个需讨论问题的范围还没有界定,也许就不能将四位学者的看法作为一个一界定问题的多面结论。当然,一个确定的问题的本身就是多面的,就另当别论。这使我想起了我在基尔大学的一位老校长汉斯•哈藤豪尔(Hans Hattenhauer)教授在《德国法的历史基础》一书上的名言:“法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西”9 。因而即使四位学者讨论是比较法学科的时代区分,那么以上的不同观点也是对客观事实的任意与主观上的判断,因而也就各有千秋了。
然而,对比较法学科或学术的历史的本质展开分析之后,我们就可以对比较法的含义作进一步的界定:比较法以往被理解为“比较立法”(législation comparée)与“法律比较方法”(méthode comparative des droits),以后比较立法与法律比较方法被以当代法系比较研究所代替。最初使用的比较法(droit comparé)一词是在1990年巴黎国际比较法大会(Congrés international de droit comparé)的标题上使用的。后被译为德文(Rechtsvergleichung,Vergleichende Rechtswissenschaft) 和葡语(如:Sistemas Jurídicos Comparados),以及其它欧洲语言(比如:comparative law, ,diritto comparato,derecho comparado)。比较法被维科姆(John H.Wigmore)看作为“通用却不界定的用词”(convenient but loose)10 。英国沃森(A•Watson)认为比较法是一种法制史与法理学的研究。而德国学者格罗斯费尔德(B•Grossfeld)认为比较法是一种文化11 , 但很多比较法学家均不同意此二种看法。意大利学者萨科(Sacco)则认为比较法学像其它科学一样是传授知识,但比较法学首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在,它研究这些法制和制度在甚么程度上相同或不同。哥特里奇(Harold Cooke Gutteridge,1876-1956)与达维德(René David,1906-1990)曾经将比较法仅理解为比较方法(méthode comparative des droits)12 ,并将其分为宏观(macrocomparaison)与微观比较方法(microcomparaison)13 ,但是达维德随着其《当代主要法律体系》(Leg grands systémes de droit contemporains)的出版,改变了我们对他的看法,因为《当代主要法律体系》研究的主要成果是他的法系论, 而不是他以往主张的比较方法论(méthode comparative des droits)。中国比较法学者沈宗灵先生则认为比较法是对不同国家(或特定地区)的法律制度的比较研究14 , 即以不同国家法律制度研究为主,其可作双边或多边研究,比较相同与不同之处。德国的茨威格(Konrad Zweigert)与克茨(Hein Koetz)则认为比较法是指一方面以法律为其对象、另一面以比较为其内容的一种思维活动15 ,但是茨威格有时认为比较法是法系论,有时认为是方法论,有时认为是一种共同的比较法理学。16
由上述各学者对比较法一词的表述可见,我以为比较法可引伸出以下两个问题,其一是比较法的内涵包括了普遍比较法科学与比较方法学,其二是比较法并非一个法律部门法, 每一个法律秩序中的刑法、民法、商法等,均可出于何时制定、实施,但不能说比较法于何时制定、实施,因为民法、刑法、诉讼法等法律部门,往往与特定社会中的法律关系作为各自调整的对象;但比较法并未有特定的社会关系作调整对象,亦无相应具体的独立的法规,只是一种法学上的分类学科。在对德国的茨威格(Konrad Zweigert)等论述的研究基础上,日本比较法学家大木雅夫作出了较为全面的概括:“比较法是这样一种法学部门或方法:在最一般意义上,他在各种法律秩序的精神与式样的联系上(in Bezug setzen),揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性;作为其特殊性,比较法主要研究各种法律秩序中可比较的的各种法律制度和解决问题的方法,以认识和完善法制为课题”。17


然而,由于比较法不是一国境内的学科,所以在对比较法的学科与学术史的本质的论述及其对比较法含义的界定之后,还需要从其跨国性中去研究,以便对比较法的历史发展及其争议有更广阔与深入的了解,从而确切地把握比较法的含义。
与自然科学相比较,法学(当然包括比较法)的历史轨迹,从人文主义的雅典法学和启蒙主义的自然法学,到以后德国的历史法学派,给人的感觉是其视野与发展相对与自然科学而言就较为简单与缓慢。就比较法而言,从它的跨国性去观察,它经历了一波三折:
首先:17世纪以前,比较法几乎是没有国界的。如果可以夸张地说,那么1789年法国大革命之前,欧洲大陆的法学家均是比较法学家。这个结论是日本著名比较法学者大木雅夫通过以下两点理由作出的:其一、他发现这些法学家那时均教授罗马法、教会法或自然法为主的基础法学,其二、他们均使用拉丁文。除了大学学科的普遍一致外,当时拉丁语被看作为是大学及有智能的人的通用语言。即使是民族文化性很强的亲属法领域也常常在体系上服从这样的普遍性法学。大木雅夫大概是强调人们在那时可以通过拉丁语与共同的基础课程知道各国的法律,可以比较其中的相同与不同,从而成为比较法学家。实际上,在民族法典形成之前,人们可以在法国、德国、意大利、葡萄牙、荷兰学习法律,其差别不大,因为它们那时,与自然科学一样,以规律为主要判断标准,其本国的语言掌握与否不会影响重要的法学科学标准的发展。即使有差别,但在罗马法为共同基础,以宗教法原则为亲属法与继承法的适用标准的情况下,这种差别也微不足道。这种跨国的统一法学,很像国际商法初期发展,那时商事活动就是国际性的活动。古时在中国、印度、波斯、阿拉伯、脓尼基、希腊和罗马的商人之间发展起来的“古丝绸之路”的贸易就是一种世界性的贸易。
其次,从17世纪以后,由于欧洲民族独立国家的纷纷兴起,从而使比较法的跨国性受到挫折。18世纪以后,法学科学的视野在国家和地区主权思想和维护法律独立利益理念的支配下,越来越狭窄。这些独立的民族国家,把过去形成的国际性的习惯法纳入本国制定的国内法之中。各国都纷纷制定本国的国内民商法典。具有原创性的法国与德国的民法典,成为法典民族化与完美化的典范,也引发了欧洲大陆法系分为法国分支与的国分支。法国在路易十四统治时期,在J.B.科尔贝尔的主持下,颁布了《商事敕令》和《海商敕令》,成为最早的商事单行立法,为大陆法国家的商法典奠定了基础。近代资本主义第一部商法法典,是拿破仑于1807年颁布的《法国商法典》,受其影响,荷兰、比利时、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国相继颁布了商法典。德国在1861年和1897年制定的新旧《商法典》,把商人习惯法纳入国内法;在1897年制定,1900年1月1日起生效的《德国商法典》对许多国家的商法有很大影响,如奥地利商法、日本商法。这时,法官必须受立法者所制定的法律的约束,学者尤其是民法典确立时的法国学者,大多数均以注释法典为潮流(也即注释学派“École exégétique”)。那时,一国法典的实定法捆住了其本国法学家、实务家的跨国的科学视野。一国的实定法居然覆盖了法的全部。德国著名的法学家耶林(Rudolf von Jhering)说过:“(法律)科学被贬为了一个国家境内的法学,科学的界线与政治的界限互相融合了,这实在是一种不符合科学、让科学蒙羞的形式。”18 达维德(René David,1906-1990)在supra note 34, Avant-propos,III说得更为具体:”在所有科学中,只有法学错误地认为可以成为纯粹民族的东西,神学家、医学家、科学家、天文学家以及其它所有学者,都为自己不了解国外在本专业领域内所取得的进步而感到羞辱,但是只有法学家将自己封闭在本国的研究中”。因而,当法律失去了科学所固有的普遍性时,那么了解欧洲大陆法,就必须精通德语、法语、葡萄牙语等语言,以便可以学习一国的实定法,各国语言成为了这种学习的障碍。
第三、这一阶段,是比较法回复跨国性的阶段。在回复阶段中,各国的学者互相对立的观点仍然存在。甚至在我大学的教学中,依然可以发现有不少有意思的争论。以下我将比较法在恢复阶段中,主要的反对意见提出来,以便进行评述:
第一种反对比较法的观点是:不懂外国法,无法进行比较法。即使是本国法,不少东西甚至都无法完全理解,而目前许多国家的立法之频繁和繁多,已经使不少法律工作者疲于应付,所以我们根本无法,也没必要去研究比较法;
第二种反对的观点是:许多人对外国法的真正内涵缺乏精确的了解,对外国法背后的真正的政治与经济的动机常常做出错误的判断,对借鉴的概念及借鉴的历史一无所知,加上急于移植外国法,无时间作本地化研究,因而有时其引入的法律与实际情况不相符合,或者造成法律体系的规则的矛盾,将来再修法也会浪费不少资源, 而这些都是比较法造成的;
第三种反对意见是:部分受到萨维尼(Friedrich Karl von Savigny,1770-1831)影响,因而认为法是具有民族性的,是民族的财富,因而应该坚持它的独立性,借鉴外国法应该与民族性有矛盾,反对通过比较法而使民族性的法律受其它法的影响。
以上这三种观点,互有联系,实际上也是有一定的道理,但是却有些片面。因为社会科学的一个结论往往是由多面组成的,而不是1+1一定等于2那么简单,而且当你不注意分寸,往往会本末倒置。笔者认为:
第一种观点中提出一个前提,即不懂外国法,然后得出无法进行比较法的结论,最后得出从事这样的比较法是无法做到的,也是没有必要的。但是我们发现不懂外国法,无法进行比较法,虽有一定的合理性,但是此前提太绝对了。由于比较法的讨论的问题中的概念或范围以及前提往往是界定的,加上不同的法律部门学科是具有独立性的。比如:有时仅仅是为了达到改革某个部门法中的一个具体目标,有的是为了了解外国对一定的具体问题的法律规定或判例和学理的观点,因而不懂外国法的全部细节,同样可以进行比较。在实践中,有时往往仅需要了解外国法的一些常识以及法条,就有可能可以解决比较立法要达到的部分目的;此外,在同一国家中(比如在中国就有四个不同的法域)19 ,不同法域的法律进行区际比较也是可行的。至于对本国法的一个特定问题的了解,比起对外国法中的一个问题的了解,会更容易得多,因而不能假设必须完全了解外国法与国内法全部细节才可以完成比较法研究目的或者比较法的立法目的。至于比较法是否有必要的问题,我们一直认为比较方法的使用以及将外国法或一国中的其它法域的法制作为参照物,本身就是促进或更好地理解本国法和本地区法的途径,因而片面地拒绝比较法是不合理的。按我们以上的观点,上述反对的观点,即法律工作者根本无法且没必要去研究比较法的结论是片面的。
就第二种观点而言,首先,我们认为,在现代社会,对另一国法律的精确了解虽然不是大多数人做到的,但是对于那些潜心研究外国法多年的精通所在国语言的法律专家而言并不难,只要给与一定的条件,对外国法的真正内涵的精确与解释是可以办得到的。对外国法背后的真正的政治与经济的动机地了解也可以通过对立法专家的立法动议的研究,通过对立法机构的立法讨论的记录研究,以及通过对制定出的法律的适用范围与目的以及法律实施效果的实证研究获得较为全面的了解,而且上述这些资料在现代社会是公开的。即使对外国立法动机有些误解,对于将外国法引入本国所要考虑的不同的政治与经济动机与目的而言,有时并不会产生有直接的消极影响。第二、至于对借鉴的概念及借鉴的历史的了解,以及如何对待急于借鉴的问题,我们可以先从借鉴的含义与其历史事实出发来,来了解与说明。从历史上看,借鉴外国法是比较法的一部分。借鉴是法制史上常用的概念,但是此概念一直难以定论20 。最早提及并使用该词的是斯瓦茨(A.B.Schwarz.)21 。假如允许作大致的分类,可以将借鉴分为宏观和微观借鉴,宏观借鉴涉及整个法制体系,秩序及司法判例。微观借鉴首先与具体的,特定的一些法规与原则有关。历史上“强迫性的借鉴“(Aufoktroyierte Rezeption)是将所有传统的法律体系均加以改变,以进行殖民统治,如果这种强迫性借鉴在殖民地独立后仍加以保留的话,就被称为“合法化借鉴”(Legalisierte Rezeption)。 另一种借鉴被称为“种植式借鉴”(Verpflanzte Rezeption),它是指移民将其故国的法律带入移民国22 ,还有一种是自主性借鉴,比如美国法在利比里亚的被借鉴,这种自主的借鉴是一种本意上的符合历史经验与当时的政治,经济条件的借鉴。强迫性借鉴是非自主的,种植性借鉴是单方的,而自主性借鉴显示了其自觉性与双向性。这种自主性借鉴服务于一定的立法目的,便于更好地理解本国法与法学评论。相对来说,这样的借鉴在互动性上比较优越。在法制改革的历史中最有名的借鉴是德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法,其次是瑞士民法典在土耳其的被借鉴以及1876-1883时期埃及借鉴了法国法。总而言之,借鉴以及借鉴的历史并不神秘。而虽然急于借鉴对借鉴的国家会带来不利的后果,但是在起步阶段,对于法治的后发国家,在其它政治与市场经济条件具备的情况下,这样的借鉴比起重起炉灶的做法,反而节约了许多资源,有时有其一定的积极因素,历史也证明,法典继受是最便捷的追赶工具,它有统一国法、建立体系、揭示价值与集中咨讯的功能。事实上,当一种水果因为生长在国外的土壤,因而拒绝吃这种水果的话,就会被人笑话。就民法典而言,真正具有原创性的法典并不多?因而不管是强制或自主继受?全部或部分继受?这种继受实际上是十九、二十世纪绝大多数民法典的写照。至于移植的法律与本地的政治与经济的发展不相符合,或者与原来的法律体系有冲突,那仅是我们需要完成的立法任务。我们必须看到:在社会学家眼里视这种移植是一种社会过程23 ,在法学家眼里这种移植是一种立法过程,即法的"充电",它实际是一个中外法律融合与互补过程。既然是一种过程,我们就不必强求移植来的法律的一成不变,或要求移植来的法律是完全合符本国国情。因为每个国家包括被借鉴的国家本身也在不断地按照其本国的国情,并参照先进的法制对其法制作出修订,而这种修订本国法本身就是一种科学化与本地化结合的过程与任务。这种过程与任务在移植时存在,在移植后也会存在,它是一个客观的过程,我们不可能也没必要强求所移植的法律在移植后的相当一段时间里还是一贯正确的。
但问题是不同的民族文化会不会对借鉴产生“抗体作用”呢?从历史上看,在亚洲日本,中国孙中山时期,现在的中国台湾, 南韩几乎是照搬了德国的私法24 和刑法25 ,中国澳门也基本完全移植了葡国法,奇怪的是在亚洲的借鉴,不同的法律文化背景也并没有在实践中造成较大的冲突,因而不同法律文化区在借鉴中的绝对冲突的观点也是站不住脚的26 。这也许是德国式的民法典更具有通用技术的特点的原因。当然,法律在形式上的借鉴必须符合实际运用,而其中法律与社会的前提条件以及哲学与法律文化的基础在每个国家均不同,因而历史上许多国家从借鉴的方式出发来寻找适当的方式及途径。综而言之,如果上述的借鉴的历史事实被认可的话,那么借鉴外国法律制度并不一定会出现许多上述反对意见的情况,这种借鉴,正是一种追求民族进步的举措,它更多地与合理性与目的性相关,与本地化和科学化相关。如以上所述,随着借鉴国的政治与经济的发展需要做出法制的改革时,就需要对移植的法律作进一步的探索,这是每个国家的任务,因而不能因此而否定借鉴的功绩与比较法研究的必要性;
第三种反对观点部分受到萨维尼(Friedrich Karl von Savigny,1770-1831)影响。Zweigert和Koetz在《比较私法概论》中讲到:“相反,萨维尼创立的历史法学派从根本上对比较法起阻碍作用。这本身不容易理解,因为所有的法是民族精神的产物的, 学说本可以通过比较法提供证据证明(或提供反驳证明)。但是萨维尼及其学派拒绝研究罗马法与日耳曼法以外的任何法律。”27 萨维尼本人也认为:”最重要的和需保留的是属于我们法律的历史,也即日耳曼法、罗马法和宗教法“28 。由此看来,是因为萨维尼不希望在那时有其它法律的介入,并可推测他内心认为其它法律无优越性。从比较法的角度29 去观察, 世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的,是相似的。假设暂时不论述法典注释学派(“École exégétique”)的观点和萨维尼学派在当时对其他法域的低估,那么在涉及解决实际问题的意义与正当性时,就不能仅仅局限于国内,实际的法律问题却有多种不同的解决方法,这些方法又有不同的价值基础,这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法,均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法,则能获得较为全面而适当的法律答案,尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。随着国际商事贸易活动的发展,各国国内法越发展,法律冲突就越严重,发展国际贸易的障碍也就日益严重。由于各国法学仅重视一国法典的评注与重视一国判决,法学的科学视野变小了。在涉及新的立法的准备阶段(往往包括各国比较立法30 、对实际问题的解决方法的意义和它的现象形态、功能与正义成分方面不能将视线局限在一国境内。我不仅特别喜欢德国著名诗人Novalis的浪漫而略有悲观色调的诗句,而且也特别赞同他的一句名言:“所有的认知大概均源于比较”(Auf Vergleichen laesst sich wohl alles Erkennen,Wissen zurueckfuehren)31 。如果一种法学对其他国家的教训与经验置之不理,那么它是有意或无意地放弃一个认知工具。从现代商法看,商法的其一个显著特点仍然是它的国际性与比较性。联合国和大量国际专门组织的活动日益加强。许多大的跨国公司作为经济帝国遍及世界各地,与它相适应,在法学领域中则恢复了国际商法这个普遍性和国际性的概念。人们把它称为新的商人法(New Lex Mecatoria,Law merchant),使它摆脱各国国内法的民族主义色彩,使它成为建立在新的商人习惯法基础上的一种具有普遍性和国际性的商业自治法。正如英国法学家、社会活动家C.M施米托夫所说:“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制,朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”当然,这些新的商人法往往以执行措施为限,涉及国内的执行措施,将会由国内法来决定。欧洲学者比较赞同以执行措施为限的国际商人法32 ,而美国有些学者赞同“跨国法”,这种跨国法所引用的“普遍原则”及寻找一种介于国内法与国际公法的东西,不能令人信服,但这不是我们讨论的范围。因而将法学局限在民族的圈子里,显然在现代法学理念上已经不被采纳。马克•安塞尔(Marc Ancel)说过:“在一国法律中固步自封,就像劝诱生物学家把研究仅仅局限于一个种类的生物上一样“33 。
到目前为止,比较法已经完全不封闭在一国境内,它在某种意义上是一种普遍法学(Universal-jurisprudenz)34 ,这就是比较法在跨国性角度上观察的一波三折所显示的趋势。


在对比较法的学科与学术史的本质及其比较法的含义的界定之后,我们触及了比较法的概念,在对比较法的历史发展及其争议的辨析之后,使我们理解了活生生的比较法的含义,以至于比较法的效用也呼之欲出。
记得德国著名诗人法学家(Juristendichter)歌德(Geothe,1749-1832)曾说过:“不知别国语言者,对自己的语言便一无所知。”后来,在日本继受德国法时,日本的许多著名教授甚至借题发挥,将其推论为:“不懂德国法就不懂日本法。”并在每个日本法学院设德国法课。但是这些法学家的观点让不少与德国法不相关的法学家难以接受,更与外国法在继受过程中的本土化的观点、主权观点及民族文化独立观点相冲突。实际上,这些教授之所以过分强调外国法是与比较法的观点有极大的联系,原因可能在于:在研究本国法的同时再观察并分析外国法,则能获得较为全面而适当的法律答案,尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性,通过对外国法的学习与对比较法的研究学习,能更深地、更好地理解本国的法律,加深对本国法律的认识。这些过分强调外国法的教授的意愿大概仅此而已,并无意让外国法无保留地代替本国法。茨威格(ZWEIGERT)与克茨(KÖTZ)也认为作为法学的一种科学方法,比较法的作用包括了对开阔法律工作者的视野,以求优化本身法律秩序等35 。这就是比较法的作用之一:保持一种批判的距离,以扩大解决问题的精神视野,相信本国法的相对性。
比较法很早之前已用于起草法律或修法的目的。可通过功能比较的方法参考相同或不同法系的国家和地区的法律规定及法律实施后的实证研究报告,可以为立法者提供起草法律或修改法律所需要的宝贵经验与教训。同样,外国的判例、学说等同样会提高法官与律师及法律顾问在司法实践中的判断能力和论证能力。在法学领域比较法在某种程度上取代了实验。比较法的作用之二就是:对比较法的研究能使立法者、法官与律师和法律顾问的解决问题的视野更宽广、法律适用能力更为现代化与科学化。
比较法对某些区域法律的统一36 和签订国际条约有益。在协调各国法律的层面,尤其是国际条约方面。比如制定统一的国际经济和商事条约等方面,为了起草这方面的法律,必须对缔约各国有关法律进行比较研究,知道它们的异同及如何协调这种异同,在其中还必须不断地消除互相间的一些法律概念的差异(比如,大陆法系的物权法与英美法系的财产法的概念的差异)与误解,以便找到共同可以接受的用语。对一些国际条约发生疑问时,或者这些条约因为已成为缔约国的法律制度的一部分37 而无法回避其中的疑问时,那么我们就可以求助于比较法,它可以帮助我们解决疑问38 。比较法学将为此作出重要贡献。但是必须注意,将比较法看成为一部统一的世界法,这仅是一种无意的幼稚的想法和有意的政治式的借口,因为法的实质上是一种文化现象,带有各个民族的历史、文化、政治、经济和宗教等因素的、不断变化的东西,要消除它的动态的与历史的差异是做不到的。假设能做到,那么那天的比较法不是人们希望的活生生的比较法了。比较法的作用之三就是:比较法将促进国际法律的协调,但不是统一各国的法律,制定世界法。
从比较法的含义,以及从含义中所带来的效用本应该具体地加以阐述,也即用什么样的比较方法去研究各法系的相似与不相似的特征,以及如何从各种法律秩序中找到可比较的的各种法律制度和解决问题的方法并加以研究,以完善各自的法律制度。这儿已经涉及比较的方法及其应用。就比较的方法而言,比较现代和通用的方法是功能比较法,当然这种比较的方法在是有限制的39 。我完全可以用这个方法去研究各类具体的解决问题的法律手段。比如,同一个损害赔偿的条款,仅仅从赔偿数目的不同难以看到它们的特点,但是如从功能比较的角度去观察就可以发现: 损害赔偿数目多的那个条款可能是体现了惩罚功能,即让损害人赔偿比损害结果更多的金钱,以此防止这种行为的再发生,而另一个条款仅是平衡功能,是为了补偿被损害人。这样两个条款所体现的法理以及法理所体现的法律政策和政治及经济的发展背景均会不同。实际上在很多领域具有比较的价值,比如,大陆法系民法典所遇到的挑战、英美法系判例法的优劣、“商业判断原则”与董事责任之比较研究、独立董事(independent director)制度的比较研究、德国公司结构的双轨式美国的单轨制及日本的任意制比较研究、德国与欧盟的企业宪法(Betriebsverfassungsgesetz)比较研究、折中授权资本制与“资本信息公开制”40 的比较研究、独立董事组成的诉讼委员会与股东代表诉讼的互补比较、美国的揭开公司的面纱(Piercing the Corporate Veil)的判例与和德国的“直索”(Durchgriff)理论及判例的比较、企业劳动解雇法的案例比较研究41 、德国的有限公司制与美国封闭型的股份有限公司比较、德国的团体诉讼与美国的集体诉讼(class action)制度比较、民法法系各国自由心证制的比较研究、职权制与对抗制的优劣与创新、一人有限公司的比较研究42 、投资法律制度的比较43 、各国法律教学制度与方法比较等等。在具体比较时,可以法规与法规比较,也可以法规与判例比较,也可以将学理上的原则与法规或判例比较,也可以将各国的法律概论编成一套丛书给学者与律师和法官参考44 。当你仅从功能的角度去观察,并将研究的结论取出时,然后再考虑在解决问题时用法规的形式较为合适,还是用判例的形式较为合适,抑或让它作为一个有学理支持的习惯法或法学原则较为合适。由于用什么样的比较方法去研究什么样的具体问题,抑或就一具体问题深入比较研究,是比较法的含义一文的续篇,因而不再在此展开,诚望同仁同心协力,对此加以研究,笔者自问尚属孤陋寡闻、行文与研究也常常简单而肤浅,因而饵误偏颇一定难免,实愿多多聆听读者与专家的指正与良言,以求更深入地研究相关问题。
此文原发表在 Journal of Macau Studies, Vol.33, 4/2006

注释:
1此文是2005年12月参加“香港大学法学院与北京大学法学院第7届年会”上的发言。实际上,2000年我重新访问德国时,一直想收集一些比较法的资料,此文的写作事实上是借助于德国图书馆馆员的帮助而找到了一些原始数据,在寻找原始数据时,也参照了范愉教授翻译的大木雅夫的《比较法》一书的注解出处(法律出版社,1999年)。当然,尽管找到了原文,但是本文中引用范愉教授翻译的大木雅夫所著的《比较法》一书的注解,也属于间接转引,在此特别说明。在研究时,虽然参阅的是茨威格/克茨的《比较法总论》的德文新版本(德国1996年版),但是潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方教授翻译的旧版的《比较法总论》(法律出版社2003年1月第1版)的译文对我研究学习帮助很大,在此一并表示感谢。
2任教于澳门大学法学院。
3《赫梯法典》中就有通过比较而制定的对商品价格管理的规定。希腊时期,罗得法(Lex Rhodia)规定的船长在航海中为挽救船舶和货物免受危险而造成的损失的,应由所有货主和船主按比例分担,也是通过比较得出的共同海损规则。在罗马法的时期,通过比较得出较合适的规则的例子就更多了。除市民法外,又有调整罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间的贸易和其它关系的万民法。
4Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47.
5Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47.
6Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I,S. 48.
7这两部著作是《英国法赞美论》(De laudibus legume Angliae)、《英国统治论》(The Governance of England ), 参阅:Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I,S. 48.
8有意思的是普通法系的培根(Bacon)与另一个大法学家海尔爵士(Sir Matthew Hale,1609-1676)曾在《普通法历史》(History of Common Law)和《有关法律修正与改变的考察》(Considerations Touching the Amendment or Alteration of Laws)中创导普通法法典化,还提出了许多具体的方案。而其中深具功利主义思想的边沁(Jeremy Bentham,1748-1832)是最早在英国提出法典化的法学家,甚至连”condification”这字也是他造出来的。参阅:[日]大木雅夫 着,范愉 译 《比较法》,法律出版社1999年,第240下。
9Vgl.:Hans Hattenhauer,Die geschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, 1983,S.1;
10JohnH.Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems, III,1928,p.1115.
11参见沈宗灵 着:《比较法研究》,北京大学出版社1998年9月第1版,第3页。
12René David, Traité élémentaire de droit civil comparé,1950,p.8.
13这方面耶林(Rudolf von Jhring)和康斯但丁内斯库(Constantinesco)分别在《罗马法精神》(1950),S.30 ff. 和《比较法论》第三卷第87页(Traité de droit comparé, supra note 3, P. 87 )论述了宏观比较的必要性。
14沈宗灵 着:《比较法研究》,北京大学出版社1998年9月第1版,第3页。
15茨威格(Konrad Zweigert) / 克茨(Hein Kötz):《比较法总论》(Einführung in die Rechtsvergleichung),潘汉典等译,法律出版社2003年1月第1版,第3页。
论品种侵权纠纷鉴定方法的选择和适用——兼对兄弟授权品种侵权一案分析

武合讲


摘要:品种审定是根据申请品种的特性判断先进性和适用性,品种保护是根据新品种的特征测试特异性和一致性,因两者都是以品种在田间观察的性状为判定标准,所以处理品种侵权案件应当采取最为可靠、准确的田间观察检测方法实施鉴定。DNA标记与植物性状之间不具有对应性,目前可用核心引物的数量尚不能满足全基因组对比,基因指纹图谱检测方法虽然具有快捷、准确、稳定、经济的优点,也仅能作为处理品种侵权案件的辅助鉴定方法。

关键词:品种保护;品种审定;品种侵权;田间观察;指纹图谱


  审理侵犯品种权纠纷案件,常需委托鉴定机构采用该专业领域的技术标准和技术规范对被控侵权物是否授权品种的繁殖材料进行鉴定。鉴定人进行品种侵权鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范:(一)国家标准和技术规范;(二)司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的,可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。依据最高法院的司法解释,对于侵犯品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。两种鉴定方法遵守的技术标准不同:田间观察检测应当遵守《GB/T3543.5—1995农作物种子检验规程真实性和品种纯度鉴定》。基因指纹图谱检测应当遵守《GB/T 19553—2004大豆种子品种鉴定实验方法简单重复序列间区法》、《NY/T1432—2007玉米品种鉴定DNA指纹方法》和《NY/T1433—2007水稻品种鉴定DNA指纹方法》等。同一鉴定方法具有不同级别技术标准的,选择较高级别的技术标准,容易做到。同一鉴定方法具有两个以上同一级别技术标准的,技术标准的选择就值得探讨。最高法院明确规定两种鉴定方法的采用顺序是:田间观察检测在先,基因指纹图谱检测在后。虽不能说这是法定的采用顺序,但法律如此规定,必有其科学性。国家标准田间观察检测是以被控侵权物和授权品种在田间整个生育期的性状表现做对照判定是否侵权,与我国目前实行的品种选育、品种审定中的品种试验和品种保护中的DUS测验检测的对象具有一致性和对应性,可以得出最为可靠、准确的鉴定结论 。基因指纹图谱检测是以被控侵权物的DNA图谱与授权品种的标准DNA图谱相比较判定是否侵权,由于目前我国尚未完成各授权品种的DNA全基因组测序,大多数审定品种和授权品种没有标准的基因指纹图谱,且受SSR等核心引物数量的限制不能实现全基因组比对,常不能得出可靠的准确的结论。尽管基因指纹图谱检测方法具有快捷、准确 、稳定、经济的优点,但进行品种侵权鉴定,目前仍应以田间观察检测方法为主,以基因指纹图谱检测方法为辅,两种方法综合适用。下面以一涉及《GB/T3543.5--1995》和《GB/T 19553—2004》两个技术标准选用的案例,论述此观点的正确性。

案例简介 :

  大豆品种中黄13 和菏豆13 ,都是审定品种和授权品种。豫豆8号,是中黄13的母本,是菏豆13的父本;中黄13的父本是中90052-76;菏豆13的母本是菏95-1;中黄13和菏豆13系兄弟品种。中黄13的品种权人许可某种业公司A对中黄13独占实施经营、生产、市场维护权;A又授权B、C、D三家公司实施上述权利。2009年,D以L销售的由F生产的菏豆13豆种实为中黄13豆种为由,将L和F诉至法院,要求被告停止生产、销售并收回与中黄13相同的菏豆13的种子和赔偿经济损失。法院委托某测试中心测试署名为菏豆13和中黄13的两份大豆样品在DNA水平上是否存在差异。某测试中心依据SSR核心引物法,参考文献《GB/T19563-2004》、谢某等学者发表的论文《利用中国秋大豆(Ciycine max(L.)Merr)筛选SSR核心为点的研究》和《利用 SSR 标记揭示我国夏大豆 ( Giycine max (L.) Merr) 种质遗传多样性》的方法提取种子DNA,选取文献中的SSR标记引物共68对进行PCR扩增,电泳检测,标记引物Satt286在两个待检样品中未扩增出清晰条带,其余67对标记引物都能扩增出清晰条带,得出的测试结论为:“利用67个大豆核心SSR标记,对菏豆13和中黄13进行DNA差异分析,结果显示:在所测试的所有标记中,未发现两样品间存在差异。”法院依此测试结论和文献的观点认定被告生产、销售的菏豆13种子侵犯了原告的中黄13植物新品种独占实施权,判决被告停止侵权和赔偿损失。作者认为,该鉴定及其结论以及法院的判决,都值得商榷。

一、目前品种侵权鉴定方法选择和结果的倾向性。

  在中国知识产权裁判文书网上公布的品种侵权案例中,采用田间观察检测方法进行鉴定的只有两起,鉴定结论都是被控侵权物没有落入品种权的保护范围,原告败诉 ;其余进行鉴定的案例全是采用基因指纹图谱检测方法,得出的鉴定结论几乎全是被控侵权物与授权品种没有发现差异,原告胜诉。在品种侵权诉讼中,明显地出现了鉴定机构因采用不同的鉴定方法就得出不同的鉴定结论,法院因采用不同的鉴定结论就作出不同的判决结果的两个极端的规律性的现象。究其主要原因,是当事人、司法机关和鉴定机构偏爱于单一选用基因指纹图谱检测方法进行鉴定。鉴定方法选择不当。

二、基因指纹图谱检测与品种选育、品种试验和DUS测试对象的不对应性,决定了不能单一应用基因指纹图谱检测结果判定品种侵权。

  目前我国实行的品种审定和品种保护,都是依据植物新品种在田间的表现型决定其是否成为审定品种或授权品种的法律制度。品种选育选择的对象是性状;品种审定进行品种试验和品种保护进行DUS测试的对象,也都是性状。品种选育和品种试验的根据主要是品种的生理特性。DUS测试的根据主要是品种的形态特征。基因指纹图谱检测方法的根据主要是DNA的某段简单重复序列。DNA的简单重复序列是非编码序列,与性状关系不大。植物的性状表现有多种形式,如质量性状、假质量性状、数量性状和复合性状的组合等。某个性状的表达有可能是多种基因共同作用的结果,基因的表达是特定的DNA片段和特定的环境条件共同作用的结果,有什么样的基因不一定就有什么样的性状,无法通过简单的分子标记来作为品种标签 。随着DNA全基因组测序研究的进展,人们对于基因功能的深入研究,在标记与性状之间找到更紧密和相关的联系后,利用两种鉴定方法才可得出同样的结论。待到品种选育、品种审定和品种保护都采用基因指纹图谱检测方法决定取舍时,采用基因指纹图谱检测方法鉴定被控侵权物是否授权品种的繁殖材料,才能成为最可靠的方法。
  植物的形态性状基本上是以显性和加性遗传为主,表现共显性的极少;在纯合状态下的差异到杂合状态下可能被覆盖或缩小,单基因表现时的差异到多个基因表现时可能被累加或放大。由于利用核心引物标记的简单重复序列与相应的基因和性状之间不能一一对应,所以即使利用基因指纹图谱检测方法检测的结果100%正确,也仅能说明正确的确定了某段DNA的简单重复序列,并不能证明被检物一定具有某种性状。举个最简单的例子,AA、Aa、aA是三种基因型;利用基因指纹图谱检测方法如SSR标记法对其检测的结果应是三者之间均有差异,甚或是三个品种;但在显隐性的情况下,三种基因型仅能表现一种表现型,利用田间观察检测方法对其检测得出的结论应是三者之间均无差异,只能是一个品种。因品种选育、品种审定和品种保护的对象是品种的特征特性,田间观察检测鉴定的对象也是品种的特征特性,而且田间小区种植鉴定是法定的最为可靠、准确的 鉴定方法,所以,品种侵权鉴定应当坚持采用最高法院司法解释和农业部以及国家标准规定的田间观察检测方法。为了追求审判效率和体现当事人对自己诉权的处分,也可以由当事人选择采用具有快速、便捷、经济特点的法定鉴定方法之一的基因指纹图谱检测方法作为辅助的检测方法。

三、采用基因指纹图谱检测方法进行品种侵权鉴定,否定不易,肯定更难。

(一)否定不易。
  在DNA水平上未发现差异,并不能判定侵权或没侵权。中黄13和菏豆13是受品种权保护的具有一个共同亲本的两个大豆品种,虽然在DUS测试时,它们互未作为近似品种进行比较,但他们之间应当具有特异性。理论上,用共显性的DNA指纹如SSR标记应当鉴定出中黄13和菏豆13两个品种之间的差异。在本案,检验结论是被控侵权物与中黄13样本的DNA没发现差异,由于被告主张被控侵权物是菏豆13,种子标签上标注的品种名称也是菏豆13,因未对被控侵权物是否菏豆13予以检测,所以无法否定被控侵权物在与中黄13样本的DNA没发现差异的同时也与菏豆13没有差异,或者其就是菏豆13。
  基因指纹图谱检测结果不能作为判断性状差异的依据。基因指纹图谱检测如利用SSR等核心引物标记的方法测试DNA的特定片段,人们通过对标记的DNA片段看到的是DNA图谱,看不到植物的性状。利用基因指纹图谱检测方法检测的主要是DNA的某段简单重复序列,DNA的简单重复序列是非编码序列,与基因和性状不能相互一一对应。所以,不能利用SSR等核心引物标记的DNA片段判断被控侵权物与授权品种的如胚轴颜色、复叶的小叶数、小叶形状、花冠颜色、种皮颜色、子叶颜色、脐色等性状有差异。不能依据基因指纹图谱间的差异判定两品种间性状有差异,就不能作出否定性结论。
(二)肯定更难。
  有差异不等于有特异性。大豆DUS测试指南GB/T19557.4- 2004规定:“对测试品种进行特异性的观测与判别时,如测试品种与近似品种的同一性状值为同一代码,则表示测试品种在该性状上与近似品种无差异;否则,表示有差异。测试品种须有两个以上(包括两个)性状与近似品种有差异,方可判定为具有特异性。但对于胚轴颜色、复叶的小叶数、小叶形状、花冠颜色、种皮颜色、子叶颜色、脐色等性状,只要有一个与近似品种有差异,即可判定为有特异性”。本案涉案品种中黄13和菏豆13,在花色、茸毛、种皮、脐色、株型和粒形等六个性状上无差异,而不能因此就否认菏豆13与中黄13是两个有特异性的品种。尽管菏豆13和中黄13的形态特征以及抗倒性、抗病性、生育期等特性的相似度极高,如果就此否定它们之间的特异性,作出肯定性结论,不仅与农业部等省级以上农业行政主管部门的6份审定公告和2份授权公告不符,而且与客观事实也不符;因为它们在结荚习性、有效分枝、单株荚数、百粒重和产量等特性的差异达到了遗传概率统计学上极显著的程度,同一性状值不为同一代码,所以它们确实是两个不同的品种。
中黄13和菏豆13主要性状比较表
品种名称 花色 茸毛 叶形 籽粒 种皮 脐色 株型 株高 主茎 生育期 结荚习性 有效分枝 单株荚数 粗蛋白质含量 粗脂肪含量 抗倒伏性 百粒重 产量表现
中黄13 紫 灰色 椭圆 圆形 黄色 褐色 收敛 50~70 14~16 105~108 有限 3~5 35.9 42.84% 18.66% 抗倒伏 24~26 202.7
菏豆13 紫 灰色 椭圆 椭圆 黄色 褐色 收敛 53.14 15 105 亚有限 1.71 30.86 41.84% 19.03% 较好 22.38 161.20
  如果被控侵权物经过基因指纹图谱检测与数据库中的授权品种的基因指纹图谱达到高度相似或者没有差异,且品种审定和品种保护的田间试验和DUS测试的测试结果也表现一致,才可判定为同一品种。仅以被控侵权物经过检测与数据库中的授权品种基因指纹图谱达到高度相似或相同就判定两者为同一品种,是危险的。因为不仅目前指纹数据库不具有足够的代表性和全面的品种信息,而且品种具有什么样的基因型也不一定就有什么样的表现型。如涉案品种中黄13和菏豆13之间的花色、茸毛、叶形、种皮、脐色、株型和粒形等形态特征以及株高、主茎、生育期等数量性状几乎完全相同,若因此就判定它们是一个品种,就是错误的,因这些性状仍不具有足够的代表性和全面的品种信息。被控侵权物和中黄13在67个核心SSR标记上未发现存在差异,并不表明它们在其他标记位点上不存在差异;更不表明它们在基因型上和性状上不存在差异。不能以在67个核心SSR标记上未发现存在差异,就判定被控侵权物和中黄13是同一品种。
四、法院采用类似“在所测试的所有标记中,未发现两样品间存在差异”的检验结论,认定被控侵权物和授权品种具有同一性,主要证据不足。
  道理很简单,不能因为中国汉族男人具有黑头发、黑眼睛、黄皮肤的形态特征,就判定凡在发色、眼色、肤色的基因型中与中国汉族男人未发现存在差异的人,都是中国汉族男人;其可能是回族人、日本人、朝鲜人等黄种人族中的任一男人或女人。同理,不能因为中黄13具有紫花、灰茸、椭圆叶、圆籽、黄皮、褐脐等性状所对应的SSR等核心引物所标记的DNA片段,就认定凡是在上述几个DNA片段的图谱上与中黄13没有差异的大豆就都是中黄13。中黄13和菏豆13既然是同一亲本的兄弟,理论上应有50%左右的基因是相同的;另外两个不同的亲本菏95-1和中90052-76既然也都是大豆品种,应具有大豆的共同基因;所以,中黄13和菏豆13的绝大部分基因是相同的。事实上,审定公告业已证明两个品种在花色、茸毛、叶形、种皮、脐色、株型、粒形、株高、主茎等形态特征以及生育期等生理特性上是完全相同的。只要不能证明测试所用的67个核心引物所引出的是决定中黄13与菏豆13之间存在差异的性状所对应的全部DNA片段,就不能因67个核心引物所引出的DNA谱带相同得出两样本是同一品种的结论。大豆基因组中存在多达66000个基因,假设一个引物对应的是一个基因的DNA片段,用67个核心引物引出的DNA谱带相同,并不能说明67个基因以外的那65933个基因的DNA谱带也相同。在未确认另65933个基因不可能发生突变的情况下,将其排斥在被检测标记位点之外的做法,值得探讨。目前在核心引物与基因和性状尚不对应且核心引物数量不足的情况下,仅用几个核心引物引出的DNA谱带判定被控侵权物是否授权品种,风险很大。
就本案而论,因被告主张被控侵权物是菏豆13,所以在应原告要求对被控侵权物与中黄13进行基因指纹图谱检测比对的同时,也应就被告要求对被控侵权物与菏豆13进行基因指纹图谱检测比对。如果经基因指纹图谱检测,被控侵权物与菏豆13无差异,证明其有可能就是菏豆13,没有侵犯中黄13的权。如果检测结果既与中黄13无差异又与菏豆13无差异,就更不能判断被控侵权物是中黄13。由于菏豆13也是授权品种,此案既有可能是菏豆13侵了中黄13的权,也有可能是中黄13侵了菏豆13的权。检测机构作出的“在所测试的所有标记中,未发现两样品间存在差异”检验结论,只能证明被控侵权物和中黄13在67个SSR核心引物检测的位点上没有发现差异,并不证明在67个SSR核心引物检测的位点以外的DNA片段上没有差异,更不能证明被控侵权物和中黄13属于同一品种。法院单一采用该检验结论认定被控侵权物和中黄13具有同一性,主要证据不足。
五、品种侵权鉴定,基因指纹图谱检测应当作为辅助鉴定方法,而不应替代田间观察检测。
由于鉴定机构未将涉案菏豆13与中黄13的原种的标准基因指纹图谱相比较,是否存在菏豆13和中黄13的原种的标准基因指纹图谱,作者不知。对于一些申请品种甚至标准品种来说,由于来自于不同的育种机构的保存、繁殖和审定机构掌握标准的差别,或者申请品种本身未达到遗传稳定,都可能造成同名品种间无论在形态上还是在基因指纹图谱上均存在一定的差异,这给用基因指纹图谱验证也造成了困难。对于还没有达到遗传稳定就提请品种保护的品种,基因鉴定无法得到准确的指纹图谱。品种纯度和遗传纯合度将在根本上影响基因指纹图谱构建的效果。涉案品种中黄13和菏豆13,不同审定公告公告的形态特征和生理特性,都存在差异。
中黄13不同审定公告间性状差异表
审定编号 粒形 脐色 主茎(节) 结荚高度(cm) 株高(cm) 生育期(春) 分枝(个) 百粒重 亩产
国审豆2001008 圆形 褐 14~16 10~13 50~70 130~135 3~5 24~26 202.7
京审豆2002002 椭圆 褐 17~19 20 70 130~135 2~3 24~26 189.4
川审豆2005006 近圆 浅褐 12 11.4 55 122 2 24.8 162.5
菏豆13不同审定公告间性状差异表
审定编号 叶形 结荚习性 株高 分枝 单株粒数 蛋白质 脂肪 单产
国审豆2005012 椭圆形 亚有限 53.14 1.71 60.08个 41.84% 19.03% 144.44

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1