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试论对被执行人债权的执行


内容简介：

现代民法中，债权被认为是一种具有经济价值的财产，可以成为资本的体现和交易的客体。在当今世界经济领域，债权的证券化己经成为一种发展趋势。随着我国社会主义市场经济的迅速发展，债权也越发显现出其重要的地位和作用，而我国目前既无完备统一的债法，也无单独成典的强制执行法，在对被执行人债权的执行问题上，现行法律规范仅对执行到期债权作了原则性规定，由于范围狭隘，内容简疏，这些规定已不能适应新时期人民法院的执行工作。亟需进一步明确和完善。笔者现从债权类型入题，试对执行被执行人债权问题作一探讨。




现代民法中，债权被认为是一种具有经济价值的财产，可以成为资本的体现和交易的客体，许多市场经济发达的国家出现了债权证券化现象，使债权具有无因性、强制执行性和流通功能。我国人民法院的执行工作，绝大部分围绕着债权而展开，生效法律文书确定的内容要求执行的大部分是债权，在案件执行过程中对被执行人的财产采取措施，除了现金、存款、动产和不动产外，也有相当一部分是债权 ①。然而我国目前既无完备统一的债法，也无单独成典的强制执行法。在对被执行人债权的执行问题上，现行法律规范只在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉法适用意见》）和《最高人民法院关于法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）中作了笼统的规定，虽然在一定程度上扩大了被执行人可供执行财产的范围，对缓解“执行难”起到了积极的作用。但因仅能执行到期债权，且在许多方面尚不完善，致使实践中做法不一、执行较乱。如何进一步扩展和明确被执行人可执行债权的范围，以适应社会主义市场经济条件下人民法院执行工作的需要，是当前法院执行工作中一个亟需研究和解决的课题。笔者现从债权的各种类型入题，试对被执行人债权的执行问题作一探讨，旨在抛砖引玉。

一. 债权的分类

债权是源于债而产生的请求特定人为特定行为的权利，指债权人按照合同的约定或依照法律的规定有权要求债务人为一定行为或不为一定行为。债权不同于物权，物权是指权利人直接对其所拥有的有形财产的绝对性的支配权，具有排他性和追及性，法院在执行中，可以直接对被执行人的有形物进行查封或扣押。而债权是债权人在债的法律关系中对债务人所享有的一种对人而非对物的相对性的请求权，一方面，它属于财产权的范畴，具有相容性、时限性和可代位清偿转让的特点；另一方面，债权又能以法律上的力为保障而受到法律保护。研究对债权的执行方式，首先应了解债权的类别，根据债权的法律性质、请求标的和所处状态，现对债权试作如下分类：
首先，根据债权的法律性质，可以把债权划分为未经依法确定的债权和已经依法确定的债权，在此把未经依法确定的债权称为自然债权，已经依法确定的债权称之为法定债权。
其次，根据债权的请求标的，可将债权区分为金钱请求权即金钱债权和非金钱债权；如再行细化，非金钱债权则又可根据标的特性分为物的交付请求权和行为请求权。
再次，根据债权所处状态，债权可分类为到期债权和未到期债权，未到期债权又称预期债权，当债权请求期届满时，预期债权则转化为到期债权。
对债权作上述分类的意义在于，法院的执行机构在对被执行人债权执行时，应根据债权的不同类别而采取相应的、适合的执行措施。

二. 执行被执行人债权的现行法律规范及缺陷

执行申请人对被执行人享有的债权属于金钱给付执行的一个措施，在金钱给付的执行中，要求被执行人给付一定的金钱，执行时可对被执行人的任何财产采取措施，包括现金、存款、动产不动产及其他财产权利，如股权、投资收益、知识产权等,同时也包括债权。债权本身即作为一项财产而存在，因此其可以通过转让而使债权人获得对价，可以用于抵销债权人向对方当事人所负的债务，可以用来作为担保（设定权利质）而取得贷款，还可以作为破产财产进行分配等等。除少数与人身密切相连的债权，如人身伤害赔偿请求权、养老金请求权等之外，大多数债权都可以成为执行标的。对被执行人债权的执行，《民诉法适用意见》第300条作了规定，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，法院可依申请执行人的申请通知该第三人履行债务。该第三人如对债务无异议但又不按期履行，法院可以强制执行。《执行规定》第63条至69条也对此作了相应的规定。这些规定由于在制定过程中缺乏系统调研和充分论证，内容简疏，范围狭隘，尚存欠缺模糊之处。

（1）.异议期和履行期的重叠问题
从《执行规定》第61条看，第三人收到履行通知后的债务履行期和提出异议期都是15日，两个期间是完全重叠的，从法学理论分析，这一规定缺乏科学性和合理性。所谓第三人异议期，是指他在法律地位尚处不确定状态时行使抗辩权的期间，此时就要求其履行义务，既有失法律的严谨性，也不利于第三人行使抗辩权。根据民事法律关系当事人地位平等的原则，第三人在法律要求其履行债务时，和其它当事人一样，理应有权在一定期间内首先提出抗辩。因此，应将异议期和履行期分开设立，这样既能体现法律的公正，也有利于第三人充分行使抗辩权。

（2）.异议不审查制度的偏颇之处
在履行通知指定的期间内，如第三人提出异议，按照《执行规定》第63条，法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。虽然说执行机构不能对第三人提出的实体法上的异议进行审查，但在执行实践中，第三人往往利用此规定于收到通知时即向法院随意提出异议，致使法院不能对其执行，进而直接损害申请执行人的合法权益。因此，笔者认为在执行工作中不能机械的把审判权和执行权隔离开来，在坚持“审执分立”防止滥用执行权的同时，也须制定必要的法律规范以防止第三人滥用异议权。

（3）.对被执行人债权执行范围的狭隘性
在《民诉法适用意见》和《执行规定》中，仅根据债权的代位清偿特点规定了对到期债权的执行，未规定基于债权可转让特点的执行措施，对预期债权如何执行也未涉及，这种规定是比较狭隘的。实际上债权自其发生之时就作为一种现实的权利而存在，已具有广泛的流通性，能在民事主体之间转让而不失其经济上的价值。在市场经济发达国家，财产的流通已不限于实物的流通，还包括观念上的流通，而其流通的形式，便是债权的转让②。近现代各国民法均承认债权原则上可以转让③，我国民法通则第91条也规定合同一方当事人可以将合同中的权利、义务全部或部分转让给第三人。因此，如果申请执行人表示同意，基于债权的可转让性，完全可以采取对债权本身进行转让的方法进行执行。而就预期债权而言，债权人与债务人之间的债权债务关系己经现实存在，只不过在债权请求期届满前，债权人不得现实的请求债务人履行债务，债权人如请求期前履行，债务人可以提出债务未届清偿期的抗辩对抗债权人的请求，但不得主张债权不存在或者债权尚未生效，因此，这里只存在一个债权行使期的问题。案件执行中对预期债权予以冻结，禁止第三人向被执行人履行，并不损害第三人的“债务期限利益”。如只能执行到期的、现实的债权，而把将来的、不确定的以及附条件或期限的债权排除在可执行债权之外，对申请执行人将十分不利，被执行人和第三人完全可能恶意串通，采取提前清偿、减免债权数额、转让债权给他人等方法损害申请执行人利益。因此，对被执行人预期债权采取控制性执行措施，对保障申请执行人合法债权得以实现，是十分必要的。《执行规定》第51条规定对被执行人在有关企业中的预期收益可以采取先禁止收取、支付和转让，到期后再由法院直接提取的措施，实质上就是一种对特定的预期债权的执行。

三. 执行被执行人债权的法律完善

纵观各国的民法理论，大多设立有债的担保制度、违约责任制度及债的保全制度，分别从事前保障、事后保障和自然债权人的代位权、撤销权等多方面予以规定，均把确保债权实现、保护交易安全放在重要地位。我国现有的关于债权执行方面的法律规范，通过执行实践，其不足和缺陷日渐显现。笔者认为，应尽快针对被执行人的整个债权，制定出较为系统的、统一的、操作性强的执行规范，以进一步完善民事执行法律制度。现将如何执行被执行人债权的初步构想分述如下。

（一）对被执行人自然债权的执行
被执行人的自然债权，是指被执行人对第三人享有的尚未经依法确定的债权，它表现为到期债权和预期债权两种状态。根据自然债权的未确定性，对其执行可按照以下程序进行：
（1）对自然债权的冻结
债权的冻结是指对债权人和债务人之间债权债务关系的一种固定，在台湾也叫“债权扣押”，有的法律规范还称之为“禁止支付”，这是一种控制性措施，与有形财产的查封或扣押相类似。债权一经依法冻结，被执行人即无权自主要求第三人履行，无权自主处分该债权，第三人也不能自行按期或提前清偿该债务，如要求偿付，法院则可对其偿付的财物或价款予以提存。和《执行规定》中发出履行通知的条件相类似，冻结被执行人的债权也应具备一定的条件。
首先是被执行人不能清偿债务。这里所说不能清偿，既包括被执行人没有财产而无力清偿，也包括被执行人的财产不足以清偿，只要被执行人无现金、存款可以执行，或其有动产、不动产但不适于、不方便执行，或虽有部分财产但不足清偿其所欠债务，即可认定为不能清偿。至于对动产、不动产及债权的执行顺序，现有法律并未明确规定，应本着有利于实现申请人权益的原则进行。
其次是对第三人享有到期的或预期的合法债权。债权的合法性是对该债权执行的必备条件，若被执行人对第三人不享有合法债权，如赌博之债，买卖婚姻之债等非法之债，则不属可执行的债权。对到期债权而言，因偿付期届满己可收回，故在冻结后可立即进行债权的确定和变价；而预期债权因未到偿付期限，对其只能先行采取控制性的冻结措施，待债权到期后再进行变价。
第三是需申请执行人的申请。有些观点认为申请不是一个必要的条件，不应过分重视申请的形式，在《执行规定》中也规定发出履行通知可以由被执行人申请。但笔者认为在债权冻结中，申请执行人的申请是一个不可缺少的要件，这是因为除了申请执行人对被执行人享有债权外，可能还有其他人也对被执行人享有债权，如果不是由申请执行人申请，而是根据法院在办案中发现或者由被执行人提供，就对被执行人的债权予以执行，并且由申请执行人承受执行所得利益，对被执行人的其它债权人而言，就显的不够公平。但如果是申请执行人知道这个债权且对执行这个债权提出了申请，在这种情况下执行就不会产生不公平的问题。《执行规定》第61条规定可由被执行人提出申请，更为适当的做法应是被执行人主动把自己享有的债权向法院申报，法院在收到报告后及时告知申请执行人，如申请执行人要求对此债权执行，由其先向法院提出申请，再予以执行。《民诉法适用意见》第300条没有规定可由被执行人提出申请，笔者认为就是基于上述考虑。

（2）第三人对债权债务关系的确定
执行被执行人的债权，必然要涉及第三人，即被执行人的债务人。在冻结债权通知向第三人和被执行人发出后，则应进行第三人对债权债务关系的确定程序。具体的说，当债权冻结通知直接送达给第三人后的一定期限内，第三人应如实提供有关其与被执行人之间的债权债务情况，包括有关债权是否存在异议、有无设定担保，是否被其它法院冻结以及其他与执行有关的重要情况等。如果第三人对被执行人主张的债权提出质的异议，即认为债的关系不存在，法院则不能强制执行。在执行程序中对这种异议不进行审查，申请执行人如认为第三人提出的异议没有理由，可以在异议人提出异议后一定期限内，向法院提起代位诉讼，法院则相应将对债权的冻结转为诉讼保全措施；如申请执行人不提起代位诉讼，法院则应解除对该债权的冻结。
第三人如在法定期限内不作报告或说明，或虽承认债权的存在，但又提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的异议，此种情况下，可视为被执行人的债权己经确定；第三人如对被执行人债权提出量的异议，即一部分承认，一部分否认或有异议，则债权在其承认的数额范围内视为确定，法院可以对这部分确定的债权予以执行。

（3）对确定债权的变价
广东省江门市人民政府


关于印发江门市拥军优属实施办法的通知


江府［2011］3号

各市、区人民政府，市有关单位：

《江门市拥军优属实施办法》业经市政府十三届七十九次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行过程中遇到的问题，请径向市民政局反映。


江门市人民政府

二○一一年一月十八日



江门市拥军优属实施办法

第一条　为做好拥军优属工作，加强军政军民团结，保卫国家安全，维护社会稳定，促进经济建设，根据国家有关法律、法规和《广东省拥军优属规定》，结合江门市实际，制定本办法。

第二条　拥军优属，人人有责。在本市行政区域内的机关、团体、企事业单位、社会组织、城乡基层群众自治组织和公民都应自觉履行拥军优属的职责和义务。

第三条　各级人民政府、各部门要进一步加强拥军优属工作的领导，设立领导机构，明确职责和制定措施，把拥军优属工作作为任期目标管理并列入干部政绩考核的内容。

第四条　各级人民政府要把拥军优属的宣传工作作为国防教育的一项重要内容，各地要认真开展拥军优属宣传活动，广播、电视、报刊等新闻媒体应当在重大节日期间加强拥军优属的宣传报道，全面提高市民的国防观念。

第五条　各级人民政府和有关部门应当保障驻军粮油、水电、燃料、副食品和日常生活用品的供应；支持和配合驻军完成军事训练、战备执勤、军事演习、国防施工、营房建设等任务；支持帮助驻海岛、边远地区的部队搞好水、电、道路、交通、通信等基础设施建设和农副业生产，改善部队的工作和生活条件。　　　　　　

第六条　各级人民政府应当并动员社会各界开展智力拥军和科技拥军活动，帮助部队开展文化教育和科技培训，协助培养军地两用人才。

各级人民政府应当并动员社会各界关心支持部队、军休所和光荣院（间）建设，扶持优抚对象发展生产。

第七条　保护军事设施的安全，任何单位或个人不得占用或毁坏军事设施。在建设开发或施工过程中，如涉及军事设施时，应事前与部队协商解决。　

第八条　在本市行政区域内的公路、桥梁、隧道、渡口等，军队车辆一律免费通行；在公共场所的停车场（含酒店停车场），军队车辆一律免费停放。

第九条　各级人民政府及有关部门和单位应当按照国家、省和市有关安置政策做好军队转业复员退伍军人、军队离退休干部、军队无军籍退休退职职工、部队随军家属和军转干部随调配偶等对象的接收安置工作。

部队随军家属工作安排实行指导安置与自谋职业相结合办法。人力资源社会保障部门根据部队随军家属的职业、学历、专业技能、工作经历和个人的求职愿望实行就业指导和推荐：

（一）随军前为公务员且符合公务员转任规定或事业单位专业技术人员的，由人力资源社会保障部门根据有关单位人员编制、职位空缺等情况给予妥善安置，有关单位应予接收。其中事业单位专业技术人员经人力资源社会保障部门审核确认后可免于公开招聘，有关单位进行针对性的专业技术业务考核后安排适当的单位和职位；

（二）经推荐非因个人原因无法就业的部队随军家属，由干部驻军所在市、区民政部门按不低于当地最低生活保障线的标准给予生活补助。生活补助所需经费由当地财政负责。

第十条　人力资源社会保障部门负责做好计划落实安置工作，机构编制部门配合做好计划落实安置的有关工作。任何单位不得拒绝接收安置部门统一分配的军队转业干部、复员退伍军人、部队随军家属和军转干部随调配偶。

对拒绝接收、安置军队转业干部、复员退伍军人、部队随军家属和军转干部随调配偶任务的单位，由当地人民政府批评教育并限期改正。经批评教育不改正的，对负有责任的主管领导和其他工作人员，给予相应的党纪政纪处分。

第十一条　企事业单位接收安置的军队转业干部、符合政策安排就业的复员退伍军人、部队随军家属等优抚对象，与其他职工同等条件下，应当在安排工种、班次等方面给予照顾。在企业兼并、改制实行经济性裁员中，在同等条件下优先留（聘）用。　　 

军队退役人员失业后，符合国家规定及《印发关于进一步做好促进创业就业工作的实施意见的通知》（江府〔2008〕61号）条件的，发给《广东省就业失业手册》，按照登记失业人员、就业困难人员认定办法，享受再就业扶持政策。

在机关、社会团体、企业事业单位工作的残疾军人，享受与所在单位工伤人员同等的生活福利和医疗待遇。所在单位不得因残疾将其辞退、解聘或者解除劳动关系。

第十二条　各级人民政府应当落实各项优抚政策，对按照政策规定享受抚恤定补的残疾军人、在乡复员军人、带病回乡退伍军人、参战涉核退役人员、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，由所在县级民政部门按照不低于省规定的标准给予抚恤补助。

各市、区人民政府应当根据当地经济社会发展和人民群众生活水平的实际，将抚恤补助经费列入每年的财政预算；建立抚恤补助标准自然增长机制，确保抚恤补助经费与经济社会发展相适应，确保优抚对象的生活水平与当地人民群众的生活水平同步提高。

第十三条　义务兵服役期间，其家庭由当地人民政府发给优待金或给予其他优待，优待标准和办法由各市、区人民政府制定，优待金支出列入县级财政预算。

第十四条　凡本市籍入伍的现役军人，在部队立功受奖的，户籍所在地的镇人民政府（街道办）组织基层群众性自治组织或基层单位人员到其家中走访慰问祝贺，并给予一次性奖励，奖励标准如下：

（一）荣获中央军委授予荣誉称号者，给予 30000 元人民币奖励；

（二）荣获大军区和各军兵种授予荣誉称号者，给予 10000 元人民币奖励；

（三）荣立一等功者，给予8000 元人民币奖励；

（四）荣立二等功者，给予 3000 元人民币奖励；

（五）荣立三等功者，给予 800 元人民币奖励；

（六）评为优秀士兵者，给予 300 元人民币奖励。

第十五条　一至六级残疾军人、孤老烈属、孤老复员军人的医疗费用按照规定予以保障。残疾军人、在乡复员军人、带病回乡退伍军人、参战涉核退役人员、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属享受医疗优惠待遇。困难转复退军人等优抚对象参加医疗保障的享受个人缴费补助；因重、特大疾病住院的由当地政府给予医疗救助。具体按照《印发江门市城乡居民基本医疗保险暂行办法的通知》（江府〔2010〕16号）、《关于印发〈江门市优待困难转复退军人等优抚对象的意见〉的通知》（江办发〔2008〕10号）和《关于印发〈江门市民政局 劳动和社会保障局 卫生局 财政局抚恤定补优抚对象医疗保障办法〉的通知》（江民优〔2009〕29号）办理。

移交地方政府安置的军队离退休干部、退休士官、自主择业的军队转业干部、军队无军籍退休退职职工以及军队离退休干部无经济收入的家属、遗属的医疗保障，按照国家、省有关规定执行。

在本市范围内的医疗机构，现役军人和享受抚恤补助的残疾军人、复员军人、带病回乡退伍军人、参战涉核退役人员、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属以及军队离退休干部，凭有效证件免收普通门诊挂号费，挂号、就诊、检查、化验、取药享受优先服务等优待。医院应当在服务窗口设立明显的优先优惠标志。

第十六条　驻江门市区部队以及江门市区户籍入伍在外地，符合条件退役在江门市区安置的副营级以上军转干部，按《江门市区军转干部购买经济适用住房试行方案》有关规定购买经济适用住房。

困难复转退军人等优抚对象承租廉租住房的，由户籍所在市（区）给予补贴优待，具体优待按照《关于印发〈江门市房产管理局江门市民政局 江门市财政局关于江门市转复退军人等优抚对象廉租住房优待实施细则〉的通知》（江房〔2009〕65号）办理。

第十七条　现役军人子女及军队转业干部随迁子女入学由驻地市（区）教育部门负责妥善安排就读。入读小学的，在军人驻地和干部转业安置户口所在地就近入学；入读初中的，按照教育行政部门划定的学区片入学。对有特殊需要的，由教育部门酌情照顾解决。

对困难转复退军人的直系子女入读本市、县（区）普通高中（含中等职业学校）及参加普通高考考取全日制本科、大专院校的给予助学金补助，具体补助办法按照《关于印发〈江门市教育局江门市劳动保障局 江门市民政局 江门市财政局优待困难转复退军人等优抚对象子女的实施细则〉的通知》（江教发字〔2008〕45号）办理。

第十八条　现役军人和残疾军人凭有效证件进入本市行政区域内的公园、旅游景点、图书馆、博物馆、展览馆以及爱国主义教育基地等公共场所（设施），在正式开放期间一律免收门票。现役军人和残疾军人凭有效证件免费乘坐市内公共汽车；其他符合《关于印发〈江门市优待困难复退军人等优抚对象的意见〉的通知》（江办发〔2008〕10号）的优抚对象凭市、区民政部门出具的有效证明购买各市、区内公共汽车月票享受半价优惠。

客运汽车站、码头和公共汽车站对上述对象要设立优先服务窗口。有条件的服务行业单位也应设立军人和优抚对象优先优惠服务措施。

第十九条　各级人民政府分别为现役军人家属、烈士遗属和因公牺牲军人遗属张挂“光荣军属”和“光荣之家”门牌。

第二十条　各级人民政府应当加强对处理军队官兵涉法问题的组织领导，依法保护军人的合法权益。司法行政机关应当指导法律援助机构、法律服务机构协调和处理军队官兵及其家属涉法问题，及时有效地提供法律服务。

第二十一条　按照“团结——协商——团结”的方针，妥善处理军民、军地矛盾和纠纷。发生军民、军地矛盾和纠纷，地方应坚持爱护军队，维护团结，实事求是，互让互谅的原则，及时化解矛盾，解决纠纷。

第二十二条　各级人民政府应当每年组织检查拥军优属政策的落实情况，对在拥军优属工作中作出贡献的单位和个人给予表彰、奖励。对违反本规定的单位和个人，视情节予以批评或处理。

第二十三条　各级人民政府要继续加强对拥军优属保障资金的筹措、管理和使用，通过财政预算、安排慈善公益金以及动员社会力量等形式，多渠道筹集资金。拥军优属保障金用于经常性拥军优属活动，帮助优抚对象解决生活、医疗、住房等困难。拥军优属保障资金纳入财政管理，专款专用，接受有关部门的监督、审计。

第二十四条　对侵犯军人及其家属人身权利，妨碍军人执行勤务以及破坏军事设施、扰乱军营正常秩序，属于违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安处罚；涉嫌犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第二十五条　各市、区人民政府和各单位依据上级政策规定和本实施办法，制定具体的实施细则。

第二十六条　本实施办法自2011年3月1日起施行，有效期五年，1998年颁布的《江门市拥军优属若干规定》同时废止。