国家商检局关于印发《出口食品使用"安全食品"的标志须知》的通知

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本案王某的行为是借款还是受贿

李崇军


[案情]
王和中系某镇一副书记，为该镇政府新办公大楼工程的发包方（甲方）现场施工代表，负责工程质量、进度及签字划拨工程款。该工程的承包人李三平、张强（乙方）为获得王在工程中的“关照”，在工程开工之前便与王和中共谋，达成了工程赚钱后三人平分的口头协议。大楼工程在2000年7月开工。至2001年2月工程竣工期间，王和中先后出具了三张只有借款金额、无借款利息及还款时间的借条，共向李三平、张强借得现金5万元。在工程的修建过程中，王和中明知李三平与张强虚报基础工程尺寸，未予制止，致使李、张非法获利10万余元，并在划拨工程款等方面提供方便。工程结算后，李、张二人共盈利26万余元，遂商量告诉王和中只赚了14万元左右，除去王借去的5万元，余利李、张二人均分。在王和中一再追问该工程盈利的情况下，李、张二人告诉王和中，该工程只盈利14万元左右。王和中即未再提出借款和分款。到2003年8月案发前，李、张二人未向王追索借款，王也未还款，双方均未提及此事。案发后，在检察机关的要求下，张强从家中拿出王和中出具的三张借据。张称保留借据的原因是让合伙人李三平知道财务情况，以免误会。
[分歧]
审理中，对本案王和中的行为如何认定，有三种不同意见。
第一种意见认为：王和中在借款时，出具了书面借据，借款后，虽得知该工程盈利“14万元左右”，但不明知其所借之款即为工程开工前口头约定应分得数额，也未再要求分款。虽工程竣工后长达二年仍未还款，但借据仍在张强处，张可随时主张权利，其借款性质仍未转变为口头约定的应分得的款项。因此，本案属民间借贷性质，王的行为不构成犯罪。
第二种意见认为：、王和中在主观上有收受贿赂的故意，客观上实施收受贿赂的行为（借款5万元）只是双方未在一起结算，没有说明借款就是受贿款，这点是王主观意志以外的原因造成的。王和中未能完全占有5万元的受贿款。因此，王和中的行为构成受贿（未遂）罪。
第三种意见认为：王和中身为国家工作人员，在工程开工前，就与承包人李、张二人达成“赚钱后平分”的口头协议。工程竣工后，王又多次要求结算盈利，兑现“赚钱后均分”的约定，其主观上具有收受贿赂的故意。客观上王和中在工程修建过程中，明知李、张二人虚报基础工程尺寸，未予制止，致李、张二人非法获利10万余元。王和中以借款的形式，收受承包人贿赂5万元，其利用职务之便，收受贿赂，为他人谋取利益，具备了《刑法》第三百八十五规定的受贿罪的构成要件，构成受贿罪。
[评析]
笔者同意第三种意见，即王和中的行为不是民间借贷，而是收受贿赂，构成受贿罪，理由是：
1、王和中在向李、张二人“借”钱之前，主观上已有明确的受贿故意。王作为发包方的现场施工代表，负责工程质量、进度，握有签字划拨工程款的大权，李、张二人若想多赚钱，需要求得王的“关照”。因而，三人达成协议，以承包工程盈利的三分之一作为王和中予以“关照”的报酬。王本人对此款性质是十分清楚的。
2、王和中利用职权为李、张二人谋取了非法利益（10万元）。李、张二人为谋取利益，采取非法手段，虚报工程量。王和中虽明知，但并不制止，还在划拨工程款方面提供方便，致使李、张非法获利10万余元。
3、王和中与李、张二人均认为5万元的“借款”是事先谈好的应给王的贿赂款。从王本人的行为来看，王三次向李、张借款均在开工之后，工程尚未结算之前。工程结算后，王又一再追问盈利情况，显然，王是想按约索钱。但当李、张二人告知盈利14万余元以后，他就未再提出分钱，也未再向李、张二人“借钱”。说明其认为自己的所“借”的5万元已占盈利的三分之一，李、张二人已经履约。这从长达二年多之久，王和中从不提还款之事可以明证。而李、张二人之所以隐瞒盈利12万元的真实情况，只告诉王盈利14万元，其目的就是将王和中“借”走的5万元抵作原来约定分给王的贿赂款。李、张二人在二年多的时间里，也从未向王和中主张过5万元的权利。双方的行为均证明，所谓“借款”不还是掩盖行、受贿行为的手段而已。



（作者单位：江西省吉水县法院）


全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第一百四十五条处理澳门原有法律的决定

（1999年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）

《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）第一百四十五条规定：“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。”第八条规定：“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议根据上述规定，审议了全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会关于处理澳门原有法律问题的建议，决定如下：
一、澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。
二、列于本决定附件一的澳门原有法律抵触《基本法》，不采用为澳门特别行政区法律。
三、列于本决定附件二的澳门原有法律抵触《基本法》，不采用为澳门特别行政区法律，但澳门特别行政区在制定新的法律前，可按《基本法》规定的原和参照原有做法处理有关事务。
四、列于本决定附件三的澳门原有法律中抵触《基本法》的部分条款，不采用为澳门特别行政区法律。
五、采用为澳门特别行政区法律的澳门原有法律，自1999年12月20日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共国对澳门恢复行使主权后澳门的地位和《基本法》的有关规定。
除符合上述原则外，澳门原有法律中：
（一）序言和签署部分不予保留，不作为澳门特别行政区法律的组成部分。
（二）规定与澳门特别行政区有关的外交事务的原有法律，如与在澳门特别行政区实施的全国性法律不一致，应以全国性法律为准，并符合中央人民政府享有的国际权利和承担的国际义务。
（三）任何给予葡萄牙特权待遇的规定不予保留，但有关澳门与葡萄牙之间互惠性规定不在此限。
（四）有关土地所有权的规定，依照《基本法》第七条的规定解释。
（五）有关葡文的法律效力高于中文的规定，应解释为中文和葡文都是正式语文；有关要求必须使用葡文或同时使用葡文和中文的规定，依照《基本法》第九条的规定办理。
（六）凡体现因葡萄牙对澳门的管治而引致不公平的原有有关专业、执业资格的规定，在澳门特别行政区对其作出修改前，可作为过渡安排，依照《基本法》第一百二十九条的规定参照适用。
（七）有关从澳门以外聘请的葡籍和其他外籍公务人员的身份和职务的规定，均依照《基本法》第九十九条的规定解释。
（八）在条款中引用葡萄牙法律的规定，如不损害中华人民共和国的主权和不抵触《基本法》的规定，在澳门特别行政区对其作出修改前，可作为过渡安排，继续参照适用。
六、在符合第五条规定的条件下，采用为澳门特别行政区法律的澳门原有法律，除非文意另有所指，对其中的名称或词句的解释或适用，须遵循本决定附四所规定的替换原则。
七、采用为澳门特别行政区法律的澳门原有法律，如以后发现与《基本法》相抵触者，可依照《基本法》的规定和法定程序修改或停止生效。
原适用于澳门的葡萄牙法律，包括葡萄牙主权机构专为澳门制定的法律，自1999年12月20日起，在澳门特别行政区停止生效。

附件一
澳门原有法律中的下列法律、法令及其他规范性文件抵触《基本法》，不采用为澳门特别行政区法律：
1．关于订定进入公职及晋升的语文知识水平的第5／90／Ｍ号法律；
2．《澳门立法会选举制度》———第4／91／Ｍ号法律；
3．《议员章程》及其修订（第7／93／Ｍ号法律、第10／93／Ｍ号法律、第1／95／Ｍ号法律）；
4．关于设立多种勋章以嘉奖为本地区作出重要行为的第42／82／Ｍ号法令和第36／89／Ｍ号法令；
5．关于确定与外国公共实体谈判涉及本地区公共行政之合同或协议之主管实体的第58／84／Ｍ号法令；
6．关于葡萄牙远东传教士退休制度的第81／88／Ｍ号法令和第10／92／Ｍ号法令；
7．《咨询委员会之通则及选举制度》———第51／91／Ｍ号法令；
8．关于核准在澳门批给及发出护照之规章的第11／92／Ｍ号法令；
9．关于规范澳门司法体制的第17／92／Ｍ号法令、第18／92／Ｍ号法令、第55／92／Ｍ号法令、第45／96／Ｍ号法令、第28／97／Ｍ号法令、第8／98／Ｍ号法令和第10／99／Ｍ号法令；
10．关于澄清《澳门公共行政人员通则》第13条第1款规定之适用范围的第5／93／Ｍ号法令；
11．关于对葡萄牙总统授予澳门法院终审权及专属审判权之声明之相关问题作出解释的第20／99／Ｍ号法令；
12．《立法会章程》———第1／93／Ｍ号立法会决议。

附件二
澳门原有法律中的下列法律、法令抵触《基本法》，不采用为澳门特别行政区法律，但澳门特别行政区在制定新的法律前，可按《基本法》规定的原则和照原有做法处理有关事务：
1．关于规范澳门水域公产制度的第6／86／Ｍ号法律；
2．关于确定向葡萄牙共和国招聘前来澳门执行职务人员章程的第60／92／Ｍ号法令和第37／95／Ｍ号法令；
3．关于核准发出澳门居民身份证之新制度的第19／99／Ｍ号法令。

附件三
澳门原有法律中下列法律、法令的部分条款抵触《基本法》，不采用为澳门特别行政区法律：
1．《核准土地法》（第6／80／Ｍ号法律）中有关出售土地以及对不动产所有权享有权利能力的葡萄牙公法人有权取得对土地占有或使用的特别准照的条款；
2．《选民登记》（第10／88／Ｍ号法律）第18条第5款；
3．《市政区法律制度》（第24／88／Ｍ号法律）中体现市政机构具有政权性质的条款；
4．关于视听广播法律制度的第8／89／Ｍ号法律第59条第1款和第60条第1款；
5．《反贪污暨反行政违法性高级专员公署》（第11／90／Ｍ号法律）第2条、第17条和第41条；
6．第1／96／Ｍ号法律对《澳门立法会选举制度》的修改；
7．关于订定本地区总预算及公共会计表的编制与执行、管理及业务账目的编制以及澳门公共行政领域财务活动的稽查规则的第41／83／Ｍ号法令第10条第1款、第21条第2款；
8．关于为儿童、青年、老人、残疾人士或一般居民开展社会援助活动的社会设施应遵守的一般条件的第90／88／Ｍ号法令第30条；
9．关于将贩卖及使用麻醉品视为刑事行为以及提倡反吸毒措施的第5／91／Ｍ号法令第38条、第42条适用葡萄牙引渡法律的规定；
10．关于修改建立保安部队方面规定的第19／92／Ｍ号法令第1条；
11．《道路法典》（第16／93／Ｍ号法令）第50条第1款Ｄ项；
12．关于重组行政暨公职司组织架构的第23／94／Ｍ号法令第14条Ａ项为葡萄牙共和国选举和选民登记提供技术辅助的规定；
13．关于重组水警稽查队组织架构的第2／95／Ｍ号法令第44条“纪念日”的规定；
14．关于重组治安警察厅组织架构的第3／95／Ｍ号法令第69条“纪念日”的规定；
15．关于重组消防队组织架构的第4／95／Ｍ号法令第41条“纪念日”的规定；
16．关于核准澳门港务局组织法规的第15／95／Ｍ号法令第19条第5款；
17．关于调整《澳门公共行政工作人员通则》附表的第17／95／Ｍ号法令附表五、六关于“军职人员”的规定；
18．关于修改入境、逗留及在澳门定居的一般制度的第55／95／Ｍ号法令第5条第2款Ｂ项。

附件四
采用为澳门特别行政区法律的澳门原有法律中的名称或词句在解释或适用时一般须遵循以下替换原则：
1．任何提及“葡萄牙”、“葡国”、“葡国政府”、“共和国”、“共和国总统”、“共和国政府”、“政府部长”等相类似名称或词句的条款，如该条款内容涉及《基本法》所规定的中央管理的事务和中央与澳门特别行政区的关系，则该等名称或词句应相应地解释为中国、中央或国家其它主管机关，其它情况下应解释为澳门特别行政区政府。
2．任何“澳门”、“澳门地区”、“本地区”、“澳门法区”等名称应解释为“澳门特别行政区”。任何有关澳门特别行政区区域的表述应依照国务院颁布的澳门特别行政区区域图作出相应解释后适用。
3．任何“澳门法区法院”、“普通管辖法院”、“平政院”、“高等法院”及“检察官公署”等名称或词句应相应地解释为澳门特别行政区法院、初级法院、行政法院、中级法院及检察院。
4．任何“总督”、“澳督”名称应解释为澳门特别行政区行政长官。
5．任何有关立法会、司法机关或行政机关及其人员的名称或词句应相应地依照基本法的有关规定进行解释和适用。
6．任何“中华人民共和国”、“中国”、“国家”等相类似的名称或词句，应解释为包括台湾、香港和澳门在内的中华人民共和国；任何单独或同时提及大陆、台湾、香港和澳门的名称或词句，应相应地将其解释为中华人民共和国的一个组成部分。
7．任何“外国”、“其他国家”等相类似的名称或词句，应解释为中华人民共和国以外的任何国家或地区，或者根据该项法律或条款的内容解释为“澳门特别行政区以外的任何地方”；任何“外籍人士”等相类似的名称或词句，应解释为中华人民共和国公民以外的任何人士。
8．任何“审计法院”和“反贪污暨反行政违法性高级专员公署”等类似的名称或词句，应解释为“审计署”和“廉政公署”。