青岛市消费纠纷仲裁暂行办法

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　　近年来，卧底侦查和诱惑侦查(可统称“秘密侦查”或“隐匿身份秘密侦查”)的程序控制引起了热烈的讨论，将这类侦查手段纳入刑事诉讼法以通过立法对该行为加以规范，成为学界和司法实务部门的呼声。刑事诉讼法再修改对于秘密侦查条件与程序加以规定，一方面是对公安机关实施秘密侦查行为进行明确授权，另一方面对实施秘密侦查行为加以程序限制，两个方面都是为了规范秘密侦查行为。

一、秘密侦查及其三种主要方式

所谓“秘密侦查”，是指公安机关出于侦查的必要性，经过公安机关负责人决定，派出有关人员隐瞒身份进行的侦查活动。秘密侦查的“秘密性”，体现为身份上保密，将从事侦查活动的人员的身份隐藏起来，以虚构的其他身份骗取对方信任，或者使对方产生误解，从而进行收集证据、了解案情、保护被害人、抓捕犯罪嫌疑人和控制犯罪活动等侦查行为。秘密侦查的方式主要有三种:一是化装侦查，包括以便装或者异装进行侦查，目的是为了隐去真实身份乃至诱使对方上钩。二是卧底侦查，隐瞒真实身份、虚构另一种身份进入犯罪组织当中，成为其成员，收集情报和证据，了解犯罪组织和犯罪情况，控制和遏止犯罪，为抓获犯罪组织成员和破获犯罪组织创造条件。三是诱惑侦查，指的是侦查人员设下圈套诱使犯罪嫌疑人实施犯罪行为，然后将其抓获，又称“诱饵侦查”、“侦查陷阱”。

修改后的刑事诉讼法第151条规定:“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”同时规定了“控制下交付措施”:“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”这里的“有关人员”主要是指侦查人员，即在公安机关从事侦查等活动的公安人员。不过，基于侦查工作的需要，有时也会指派非公安人员在公安机关的指挥和指导下实施侦查行为。

二、适用秘密侦查的程序要求

秘密侦查是刑事侦查中早已存在和实施的侦查行为。在秘密侦查中，侦查行为的必要性、正当性和合法性有时会引起争议。显然，在秘密侦查手段日常性实施的情况下，有必要在刑事诉讼法再修改中加以规范。因此，对于秘密侦查，刑事诉讼法作出了程序上的限制:

首先，在适用目的上加以限制。秘密侦查只能服务于查明刑事案件案情的需要，不能用于查明案情以外的目的。

其次，在必要性方面加以限制。进行秘密侦查必须基于侦查上的必要性，也就是在没有其他更好的可替代性方法的情况下，才能实施秘密侦查，有其他侦查方法可以达到同样目的时，不应贸然采取秘密侦查方法。

再次，在决定权方面加以限制。只有公安机关的负责人有权决定采用秘密侦查方法，因此侦查部门认为有必要采取秘密侦查方法时，应当向公安机关负责人报告并说明理由，由公安机关负责人对采取秘密侦查措施的必要性进行审查，在此基础上作出决定，并应当采取书面形式以备核查。

三、采取秘密侦查措施的方法限制

对秘密侦查后果进行限制，进行秘密侦查，应当杜绝两种有害方法:

一是诱使他人犯罪。本条“诱使他人犯罪”应当指对方没有犯罪意图而引诱使之产生犯罪欲念并实施犯罪的行为，包括渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑、为对方提供犯罪条件等，使没有犯罪意图的人产生犯罪意图。这是在实施秘密侦查中不允许的。

把握“诱使他人犯罪”的界限，主要涉及秘密侦查中的诱惑侦查。秘密侦查中的诱惑侦查，通常有两种情况，一是犯意诱发型，一是机会提供型。犯意诱发型又称诱使型，被诱惑的对象本无犯意，因受到诱惑而产生犯意，进而实施犯罪，就属于犯意诱发型。机会提供型又称暴露型，被诱惑的对象有犯意在先，侦查人员为其提供实施犯罪的机会，进而在其实施犯罪时或者实施犯罪后加以抓捕。诱发犯罪，究竟诱发的是犯意，还是为已有的犯意提供机会，是正确理解和适用本条的关键所在。无论犯意诱发型还是机会提供型，都具有诱发犯罪的作用。两者区别在于，前者“制造犯罪”，将不存在的犯意诱发出来，使犯罪发生，没有这种诱发也就没有犯罪发生;后者是“促成犯罪”，为已经存在的犯意提供实施的机会，例如被诱惑的对象持有毒品，有贩卖之意或者实际上已经在从事贩毒活动，侦查人员或者侦查机关安排的侦查人员以外的人乔装买主与之接洽，为其贩毒提供机会。前者没有诱惑侦查就没有犯罪，后者没有诱惑侦查就没有此次犯罪(一般情况下若有其他机会犯罪还会实施)，但无可否定，这种情况都有诱发犯罪的作用。

诱惑侦查往往用于无被害者的犯罪，这种犯罪往往有隐秘性强、收集证据困难的特点，运用诱惑侦查有利于收集证据并缉获犯罪人。因此，在破获毒品案件中，诱惑侦查得到大量适用，也获得了明显的成效。除了毒品案件之外，贿赂案件、走私案件以及有组织犯罪案件等，也都会运用诱惑侦查方法。

对于秘密侦查，关键在于要禁绝犯意诱导型方式，并加强程序控制、严格适用条件，避免其“制造犯罪”或者其他负作用。对此，外国一些规制诱惑侦查的做法值得我们借鉴。一是建立制度，如美国1981年制定《关于秘密侦查的规则》(又译《关于秘密侦查的基准》)来规制诱惑侦查行为，要求尽可能地不用或少用诱惑侦查手段，并对该手段的应用作出具体规定。二是为诱惑侦查设定条件，如德国刑事诉讼法典第110条规定:“在有足够的事实依据，表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候，允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。”三是通过证据规则，排除非法或者不当的诱惑侦查行为取得的证据，借此对违法或者不当的侦查行为的结果加以排除。四是如果诱惑侦查违法程度严重到不允许行使国家刑罚权程度，甚至免除被诱惑犯罪者的刑事责任。五是对违法或者不当诱惑侦查行为引起的责任加以明确规定，被害人有权获得有效的司法救济。

二是不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。这里强调的是“可能”，即只要存在危害公共安全或者发生重大人身危险的可能性，就应当避免采取相应的侦查行为。

在刑事诉讼法再修改之前，我国对秘密侦查尚无立法规范，刑事诉讼法再修改将秘密侦查纳入立法规范的范围，使秘密侦查行为有法可依，也有了一定的程序限制，显然是立法取得的一个进步。不过，对于秘密侦查，法律上的限制也存在过于笼统、原则的问题，其中“诱使他人犯罪”的表述存在一定的模糊性。至于违反该规定应有哪些程序性制裁措施以及当产生违法后果或者因工作疏失而给无辜者造成损害的情况下，应当为被害者提供赔偿或者补偿，立法上仍付阙如，应当通过相关法律解释加以弥补。

(作者为清华大学法学院教授)
最高人民法院民事审判庭


最高人民法院民事审判庭关于田雅与黄美娇、黄娇、曾木枞房屋买卖纠纷一案的电话答复

1990年8月30日，最高法院民事审判庭

福建省高级人民法院申诉告诉庭：
你院1990年7月4日《关于田雅与黄美娇、黄娇、曾木枞房屋买卖纠纷一案申诉的请示报告》收悉，经研究认为，根据本案的情况：双方当事人买卖关系成立后，田雅已交付部分房款，黄娇、曾江孝已将讼争房的近一半面积交付田雅管理使用多年，且曾武在第二审期间仍同意将自己所得的房产继续出卖，加之田雅又再无处可居，若认定双方买卖关系无效，确实难于执行。据此，原则上同意你院审判委员会的第二种意见，即可确认田雅与黄美娇、黄娇、曾武之间的房屋买卖关系部分有效，部分无效。有关的具体问题，请根据本案的实际情况本着有利于社会稳定的精神，做好双方当事人的工作妥善处理。

附：福建省高级人民法院关于田雅与黄美娇、黄娇、曾木枞房屋买卖纠纷一案申诉的请示报告 闽法〔1989〕告民申字第014号
最高人民法院：
漳州市中级人民法院再审的田雅与黄美娇、黄娇、曾木枞房屋买卖纠纷一案，因在适用法律政策上没有把握，请示我院，我院审判委员会讨论中，由于适用法律政策的意见不一致，现请示如下：
（一）案件的基本事实：
申诉人（原审原告、二审上诉人）：田雅，女，50岁，汉族，福建省东山县人，现住东山县铜陵镇下田街下庙顶511号（原356号）。
对方当事人（原审被告、二审上诉人）：黄美娇，女，66岁，汉族，福建省东山县人，住东山县铜陵镇税务局宿舍。
对方当事人（原审第三人、二审上诉人）：黄娇，女，66岁，汉族，福建省东山县人，住东山县铜陵镇文峰街84号。
对方当事人（原审第三人曾武的代理人、二审中因曾武死亡列为上诉人）：曾木枞，男，42岁，汉族，东山制鞋厂工人，住东山县铜陵镇顶街破沃角252号（原738号），系曾武之次子。
讼争屋座落在东山县铜陵镇下田街下庙顶511号（原356号）内有厅一间、房二间、伙食房一间、天井二所，巷路一条、水井一口。该房是曾哈目（1935年亡）、卢慎（1951年亡）夫妇遗产。曾哈目、卢慎夫妇生有二个儿子，长子曾文（1931年亡），次子曾武（1984年故。）曾文生有三子，长子卢江钦（黄美娇丈夫，1977年病故），次子曾江孝（黄娇丈夫，1981年5月病故），三子曾江舜（居住在台湾）。曾武生有三个儿子，长子曾木长，次子曾木枞，三子曾木坤。讼争屋自曾哈目、卢慎夫妇死后一直由黄美娇、黄娇两家居住。由于两家经常发生口角，1980年3月25日在下田街居委会调解时，黄美娇首先提出卖房，曾江孝、曾武也表示同意。在居委会干部和公安派出所民警主持下，三方达成调解协议，协议写着：“现黄美娇与曾江孝居住的房屋原系曾江孝、黄美娇（卢江钦的妻子）、曾江舜的父亲和曾武二房共有，因原曾武出祠外居，固先前该房屋一概未曾分析。历由黄美娇、曾江孝二叔嫂掌管居住，现叔嫂经常口角纠纷，故经调解和三方协议同意把该房屋出卖。该房屋出卖款4500元正，经调解和三方协议，把该款均分四份。曾武应分得1125元、曾江孝应分得1125元、黄美娇应分得1125元、曾江舜应分得1125元。因现曾江舜在台未回，分得的款项暂由江孝和黄娇各代收伍百陆拾贰元伍角，如以后曾江舜归回，曾江孝和黄美娇具应把代收款项如数交还。……。该房屋现已出卖，以后各方俱不得重买回居住。”协议还对曾哈目夫妇遗下的家具进行分析，留下曾江舜的份额。房屋由许钦介绍卖给田雅，同日又立下《卖房屋断根契》，曾武、曾江孝、黄美娇、许钦及代书人欧福祥均在卖契上签字盖章。卖断契写：“立出卖房屋断根契字人曾江孝、曾武、黄美娇承先父遗下房屋三人同意出卖址在城关镇下田街下庙仔顶门牌314号全座房屋出卖，托中招得董担（田雅丈夫）就头承买。三方同意出卖价格人民币肆千五百元正，现交来定款人民币二百一十元正，每人收人民币七十元正。门窗户扇俱各齐全。自卖厝之日起交还厝期间四个月。并且办理土地证手续完整交过买主。”立《卖房屋断根契》时田雅不在场，由许钦将定金付给曾武、曾江孝、黄美娇各70元。第二天，黄美娇又到居委会要求曾武偿付往年修理房款，曾武不同意，居委会干部对许钦讲，由于曾武不付修房款，不要把1125元款全部交给曾武。据庭审时曾武、黄美娇、黄娇讲，卖房前他们没对田雅讲过有共有人曾江舜在台湾，田雅也说不知道有其他共有人的事。1982年6月东山县城关镇建设规划办公室根据县法院要求对讼争屋进行估价为2924元。田雅买房时将自己原住房卖掉，于1980年5月至9月，分三次付给曾江孝房款1400元，8月交付给曾武房款300元。同年12月，曾江孝将自己居住的后房一间、厅一间、天井一块交给田雅居住使用。当田雅要求黄美娇交房时，黄美娇反悔。1982年6月以后，黄美娇写了三封信给曾江舜，告诉有关卖房的事，曾江舜于同年9月9日从台湾来信表示：“这是祖遗产业，无论怎么样都不能出卖”。这之前曾江舜从未来过信，1982年至今也仅来过4封信。
（二）原审情况
1981年3月，田雅以向黄美娇、曾武、曾江孝买有平房一座，因黄美娇拒不交给房屋为由向东山县人民法院城关人民法庭起诉。城关法庭经审理认为：被告人黄美娇、关系人曾武、黄娇的丈夫曾江孝于1980年3月25日在下田居委会达成协议，自愿把房屋卖给田雅，三方已收取卖厝款计人民币1910元，田雅也于同年农历十二月初二搬入居住。在达成房屋买卖协议时，田雅并不知道共有人曾江舜在台湾。因此，该房屋买卖关系有效。但因曾江舜现尚在台湾，在未取得其同意之前本应保留其应得房产，而不应该把其应得的房产份额出卖后把款代管保留。于1982年6月29日以（82）东城民审字第04号判决书判决：
一、被告人黄美娇、关系人曾武、黄娇三人共有的址在城关镇下田街下庙顶356号平房一座的天井两所、大厅一间、屏后房一间、巷路一条、伙食房一间、水井一口卖给原告人田雅所有，买卖关系有效，买厝款人民币3375元，原告人田雅要付给黄美娇、曾武、黄娇各人民币1125元。
二、该平房的后房一间（已隔成房一间、小厅一间）归现在台湾的曾江舜所有，暂由黄美娇代管。
三、黄美娇应负责堵塞后房通向前段伙食房的门路。
黄美娇不服，上诉到龙溪地区中级人民法院。龙溪中院认为：原审东山县城关人民法庭对本案事实的认定部分不清。于1982年12月10日以（82）龙中法民上字第234号民事裁定书裁定：撤销东山县城关人民法庭（82）东城民法字第04号民事判决书；发回东山县人民法院重审。东山县人民法院以原告田雅诉被告黄美娇的房屋买卖和被告人与第三人曾武、黄娇互诉的房产继承纠纷为案由，重新进行审理，并于1983年5月4日以（83）东法民字第03号民事判决书判决：
（1）原告田雅与被告黄美娇、第三人曾武、曾江孝的房屋买卖关系无效，黄美娇应退还田雅人民币70元，曾武应退还田雅人民币370元，黄娇应退还田雅人民币1470元。
（2）城关镇下田街下庙顶356号平房一座估值计人民币4500元，前天井一所、前厅一间、屏后房一间、巷路一条，估值人民币2592．5元，划归曾武继承；后进房一间、小天井一所、伙食房一间、水井一口，价值人民币1907．5元，划归黄美娇、黄娇、曾江舜共同代位继承，曾武应付给黄美娇、黄娇、曾江舜的房屋差价人民币340元。
（3）曾武应付还黄美娇房屋维修费二分之一即人民币188元。
（4）屏后房与后天井相连的墙为曾武私墙。屏后房、巷路与伙食房相连的墙为共墙，巷路通向伙食房的门由曾武负责堵塞。
（5）曾哈目、卢慎遗下的钟表一只、柜桌一张、八仙桌一张、桌柜一张、手镜一个、大桶一个、桌一张、柜子一只、圆梯一张黄美娇、黄娇、曾江舜共同继承。
（6）曾武继承的天井一所、前进厅一间、屏后房一间、巷路一条卖给田雅，价值人民币2592．5元。
（7）以上房屋的移交、款项的支付、门的堵塞于本判决发生法律效力之日起的一个月实施完毕。同时，黄美娇把堆放在前天井、前厅的物件搬迁清楚。

判决后田雅、黄美娇、黄娇、曾武均不服，上诉至龙溪地区中级人民法院。龙溪地区中级法院认为：上诉人黄美娇和曾江孝、曾武对共有的房屋尚未分析，没有征得共有人曾江舜同意，就与田雅协商买卖房屋是不对的，黄美娇在协商买卖房屋期间就已反悔，原审法院判决双方房屋买卖关系无效是正确的。上诉人田雅要求确认该房屋买卖关系有效与法不符，不予支持。上诉人曾木枞在本院审理中，考虑到黄美娇、黄娇住房确有困难，自愿把其父应得的房屋份额作价卖给黄美娇、黄娇，双方自愿达成协议。于1984年12月26日以（84）龙中法民上字第175号民事判决书判决：
1．维持东山县人民法院（83）东法民字第03号民事判决书第一、五、八条的判决。
2．撤销东山县人民法院（83）东法民字第03号民事判决书第二、三、四、六、七条的判决。
3．改判：
（1）曾武应分得的祖遗房屋份额人民币2250元卖给黄美娇、黄娇、曾江舜。款项在本判决发生法律效力之日起6个月内全部付给曾武的合法继承人曾木枞等人。
（2）田雅在本判决发生法律效力之日起一年内将房屋、天井全部归还黄美娇、黄娇、曾江舜居住使用。
（3）黄美娇、曾木枞退还田雅的款项，应在本判决发生法律效力之日起一个月之内付清，黄娇退还田雅的款项，应在本判决发生法律效力6个月内付清。
第二审判决后，由于田雅无处搬迁，判决无法执行。田雅不服第二审判决，向漳州中院和东山县人民法院提出申诉，东山县人民法院经审判委员会讨论，认为（84）龙中法民上字第175号民事判决有不妥之处，于1988年2月10日以（1988）东法函字第02号函件，向漳州中院提出申诉复查意见，要求维持东山县人民法院（83）东法民字第03号民事判决。
漳州中院于1988年12月2日以（1988）漳中法申民字第48号民事裁定书裁定对该案进行再审。经公开开庭审理，并经院审判委员会讨论向我院提出以下请示意见：对曾哈目夫妇遗产，曾武与曾文享有同等继承权，现曾文与曾武已死亡，曾文与曾武应得的遗产份额应由他们各自的合法继承人继承。原第二审有关曾哈目、卢慎遗产的继承的判决是正确的。黄美娇、曾江孝、曾武在1980年自愿将其共有的房屋卖给田雅，并立下买卖合约字，各人收取定金70元，过后曾武收田雅买厝款300元，曾江孝收1400元。并于同年12月将前进屏后房一间、厅一间、天井一块交付田雅使用至今。田雅为了买厝，已把自己居住房屋出卖，原第二审判决田雅与对方当事人房屋买卖关系无效是不当的，但考虑到该房屋买卖关系没有征得共有人曾江舜同意，黄美娇在出卖房屋的第二天就反悔，所以应认定田雅与黄美娇、黄娇、曾武房屋买卖关系部分有效，部分无效。即曾武和黄娇应继承份额买卖关系有效，黄美娇和曾江舜应继承份额买卖关系无效。
（三）我院审判委员会意见：
我院审判委员会于今年4月29日对此案进行了讨论，一致认为处理该案应适用1979年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，但对具体适用该意见时，形成下列两种意见：
一、买卖关系无效。该案黄美娇、黄娇、曾武、曾江孝事先未征得共有人曾江舜同意而擅自出卖共有房屋，其行为侵害了去台人员曾江舜的合法权益，因此，该买卖关系无效。但由于买方事先不知有共有人在台湾，没有过错，黄美娇、曾武、曾江孝应赔偿买方所受到的损失。
二、买卖关系部分有效，即曾武、曾江孝可继承份额有效，黄美娇、曾江舜可继承份额无效。曾江孝不仅收了定金、房款、而且将他所住的房屋（约占讼争屋一半）交付田雅使用和管理至今，曾武收了定金和部分房款，并在法院第二审期间还同意出卖房屋，因此，曾武、曾江孝可继承份额买卖关系应认定有效；去台人员曾江舜事前无法知道，事后不同意卖房，黄美娇收定金后反悔，未收房款，亦未交付房屋，因此，该二人可继承份额买卖关系应认定无效。此外，该房屋买卖是由于原房屋使用人黄美娇、黄娇不和引起的，田雅在买房时不知道有共有人在台，为买讼争房而卖掉了原住房，并实际使用管理了约占讼争屋一半的房屋。根据1979年最高法院《关于执行民事政策法律的意见》亦应认定部分买卖有效。
1990年7月4日