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天津市保密工作依法行政办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 06:33:11  浏览:9645   来源:法律资料网
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天津市保密工作依法行政办法

天津市国家保密局


批转市国家保密局拟定的天津市
保密工作依法行政办法的通知

各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
  市人民政府同意市国家保密局拟定的《天津市保密工作法行
政办法》,现转发给你们,望遵照执行。


               二OO三年一月二十七日


        天津市保密工作依法行政办法

             总 则
  第一条 为加强保密工作依法行政, 规范保密工作部门的行
政行为,根据《中华人民共和国保守国家秘密法》、《天津市政
府法制监督规定》(1998年市人民政府令第5号)及有关规
定,结合天津市保密工作的实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称保密工作依法行政是指各级人民政府保
密工作部门及其工作人员,为维护国家秘密的安全,依据保密法
律、法规、规章和规范性文件所实施的行政行为。
  第三条 各级人民政府保密工作部门是保密工作行政执法主
体。市人民政府保密工作部门主管全市保密工作的依法行政。区
县人民政府保密工作部门负责各自行政区域内保密工作的依法行
政。
  上级保密工作部门对下级保密工作部门的依法行政工作实施
监督、检查。
  第四条 保密工作依法行政,坚持有法必依、执法必严、违
法必究和合法、适当、高效的原则。
           保密行政职责
  第五条 保密工作部门作为保密工作依法行政的主体, 在所
属人民政府的领导下,依法行使保密行政职责。任何组织和个人
不得妨碍保密工作部门及其工作人员依法执行公务。
  第六条 保密工作部门应做好保密法律、 法规、规章的宣传
工作,要通过各种方式对公民、法人和其他组织特别是管理相对
人进行经常性的保密法制宣传教育。
  第七条 保密工作部门依法对所辖行政区域内各机关单位确
定国家秘密及其密级的工作进行监督检查:
  (一)对确定国家秘密及其密级的准确性和程序的合法性进
行检查;
  (二)对国家秘密事项的密级变更和解密进行检查;
  (三)对不符合确定密级规范要求的,通知或责令其纠正;
  (四)依法对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事
项和有争议事项予以审定。
  产生国家秘密的机关单位应主动向保密工作部门报告产生、
确定国家秘密的基本情况,接受监督和检查。
  第八条 保密工作部门依法对所辖行政区域内各机关单位在
国家秘密载体的制作、收发、传递、使用、保存、销毁等过程中,
执行相关保密法律、法规、规章的情况进行监督、检查。
  第九条 我市各机关单位复制国家秘密载体, 应严格遵守国
家秘密载体的有关保密管理规定。不具备复制条件的,应当依法
持准印手续到保密工作部门指定的国家秘密载体定点复制单位复
制。
  保密工作部门依法对国家秘密载体定点复制单位实施保密管
理:
  (一)核发《国家秘密载体复制许可证》;
  (二)对持有《国家秘密载体复制许可证》的定点单位进行
保密检查;
  (三)视情况建议工商行政管理部门吊销违法复制国家秘密
载体单位的营业执照。
  第十条 各机关单位销毁国家秘密载体应符合保密要求, 确
保秘密信息无法还原。纸介质秘密载体送造纸厂销毁的,应当送
保密工作部门指定的单位销毁。
  保密工作部门依法对国家秘密载体定点销毁单位实施保密管
理。
  第十一条 因工作或对外交往合作需要, 确需自行或由外方
携运国家秘密载体出境的,应由本单位保密工作机构先行审核,
然后向有关保密工作部门申办国家秘密载体出境许可手续,海关
凭许可手续验放。
  保密工作部门应按下列各项依法对拟对外提供和向境外携运
的国家秘密载体进行审核鉴定:
  (一)依照法定程序和审批权限审核对外提供国家秘密载体
和携运国家秘密载体出境的事项;
  (二)负责审批办理有关国家秘密载体出境的手续,一般应
在接到申请起10日内将审批结果通知申请单位;
  (三)组织协调涉及多部门对外提供国家秘密载体的审查。
  第十二条 涉外社会调查活动的调查机构在将调查资料或相
关研究成果向境外的组织、个人或涉外机构提供前,应报市统计
和保密工作部门审查批准。
  市保密工作部门依法对拟向外方提供的社会调查资料进行保
密审查,并出具《对外提供社会调查资料批准书》,审批时间一
般不超过10日,特殊情况可延长10日。
  第十三条 保密工作部门依法对武器装备科研生产单位实施
保密资格认证。
  第十四条 保密工作部门依法对公共信息网络中信息涉密情
况和执行相关保密法律、法规、规章的情况进行检查。
  第十五条 保密工作部门依法对涉及国家秘密的通信、 办公
自动化和计算机信息系统进行投入使用前的审批。
  第十六条 我市从事涉及国家秘密计算机信息系统集成和涉
及国家秘密计算机维修的单位,应具备相应质资,并符合保密要
求。涉密计算机系统建设单位及涉密计算机使用单位应选择具备
相应保密条件的单位承接集成或维修任务。
  保密工作部门依法对涉及国家秘密计算机信息系统集成单位
和涉及国家秘密计算机维修定点单位进行评审。
  第十七条 保密工作部门依法对党政机关保密要害部门 (部
位)办公环境和通信设施进行保密技术检查;有关机关、单位应
主动配合技术检查,发现问题及时整改。
  第十八条  保密工作部门依法对涉及国家秘密的重大活动
(包括涉外活动)进行保密督查。
  第十九条 保密工作部门依法对本市驻境外的机构、 公司实
施保密管理:
  (一)本市设立驻境外机构或公司应在市保密工作部门备案;
  (二)对驻境外机构、公司的保密工作实施指导、监督、检
查。
  第二十条 保密工作部门按下列各项依法查处泄露国家秘密
事件:
  (一)对泄密报告制度的执行情况进行检查;
  (二)对泄密事件查处情况进行监督、检查;
  (三)对司法机关及纪检、监察机关提起的在办理案件中涉
嫌涉及国家秘密事项依法作出鉴定;
  (四)依法直接参与查处重大或涉外泄密案件。
            措施和处理
  第二十一条 保密工作部门及其工作人员在依法行政中, 有
权采取下列措施:
  (一)进行现场检查;
  (二)要求被检查单位或个人提供相关文件、资料及物品;
  (三)询问当事人和证人;
  (四)责令停止违法行为,采取必要措施防止损害后果进一
步扩大;
  (五)必要时,可提请司法部门予以协助。
  第二十二条 保密工作部门及其工作人员对违反保密法规的
行为,可视情依法作出以下处理:
  (一)对实施保密法律、法规、规章及规范性文件不认真,
措施不得力的,通知或责令其限期整改;
  (二)泄露国家秘密的,建议追究直接责任人或直接主管负
责人的责任;
  (三)因泄露国家秘密获取非法收入的,没收违法所得并按
规定上缴国库;
  (四)对泄露国家秘密构成犯罪的,移交司法机关追究刑事
责任;
  (五)对发生泄密事件隐匿不报的,建议从重追究直接主管
负责人和其他直接责任人的责任。
  第二十三条 保密工作部门对保密行政执法中向被管理者提
出的处理建议及其执行情况有权进行监督。
            执法监督
  第二十四条 保密工作部门及其工作人员应按下列要求实施
执法检查:
  (一)出示行政执法证件;
  (二)有文字记载;
  (三)检查结果及时通知被检查单位;
  (四)不得利用职权谋取不正当利益。
  第二十五条 保密工作部门对违反保密法律、 法规、规章及
规范性文件的行为或泄密案件进行查处时应做到:
  (一)事实清楚,证据确凿,适用法律、法规、规章正确,
符合法定程序;
  (二)允许当事人陈述申辩,并作出笔录;
  (三)处理决定应以书面形式送达当事人;
  (四)罚没财物应出具票据并一律上缴国库,不得挪作他用;
  (五)告知当事人处理依据、申请行政复议机关名称以及申
请复议、提起诉讼期限;
  (六)与被查处单位或个人有利害关系的,应申请回避。
  第二十六条 保密工作行政执法人员, 应当定期接受保密工
作部门和政府法制工作部门的培训教育,不参加培训或培训不合
格者,取消其保密行政执法资格。
  第二十七条 保密工作部门及工作人员,必须在法律、法规、
规章规定的职权范围内依照法定程序履行职责,不得超越权限或
滥用职权。
  第二十八条 上级保密工作部门对下级保密工作部门违反保
密法律、法规、规章及规范性文件的行为或作出的不适当处理决
定,应通知其改正,必要时可直接纠正或撤销。
             奖 惩
  第二十九条 保密工作部门及其工作人员违反本办法, 有下
列行为之一的,视情节轻重,依法分别给予通报批评或行政处分:
  (一)滥用职权,谋取不正当利益或造成恶劣影响的;
  (二)利用职权,包庇违法违纪行为的;
  (三)玩忽职守,工作出现重大失误的。
  前款所列行为构成犯罪的,交由司法机关依法追究刑事责任。
  第三十条 保密工作部门及其工作人员的依法行政情况, 由
上一级政府保密工作部门或所在单位每年度进行一次检查考核,
每5年进行一次评比,成绩突出的,予以表彰或者奖励。
             附 则
  第三十一条 本办法自发布之日起施行。

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国家教委、人事部印发《关于当前做好中小学教师职务聘任工作的几点意见》的通知

国家教委 人事部


国家教委、人事部印发《关于当前做好中小学教师职务聘任工作的几点意见》的通知
国家教委 人事部




现将《关于当前做好中小学教师职务聘任工作的几点意见》印发你们,请遵照执行。

关于当前做好中小学教师职务聘任工作的几点意见
中共中央在《关于制定国民经济和社会发展十年规划和“八五”计划的建议》中指出:“发展教育事业,提高全民族素质,是建设社会主义的根本大计。”这进一步明确了在社会主义经济建设发展中教育处在优先发展的战略地位。我国九百多万中小学教师,肩负着提高基础教育质量和
培养社会主义建设接班人的重任。建设一支又红又专、合格的中小学教师队伍,对提高全民族的素质和社会主义现代化建设具有重要意义。实行中小学教师职务聘任制,对稳定中小学教师队伍,调动广大教师教书育人的积极性,提高中小学教师的社会地位,加强中小学教师队伍的长远建设
,提高教育教学质量起到了积极作用。中小学教师职务聘任工作应在首次职务聘任工作总结和复查的基础上,根据人事部《企事业单位评聘专业技术职务若干问题暂行规定》的精神,结合各地的实际情况,坚持正确的改革方向,使中小学教师职务聘任工作转入经常化。现就继续做好中小学
教师职务聘任工作提出以下意见。
一、继续做好中小学教师职务聘任工作,要坚持正确的政治方向,使这项工作有利于提高教师队伍的政治、业务素质,增强教师终身从事教育的事业心和主人翁的责任感,进一步调动教师教书育人的积极性,把德育放在首位,搞好教育教学工作。
聘任或任命教师职务,应按照中、小学教师职务试行条例第八条的要求,对教师的政治表现和师德修养等方面进行考核,严格掌握思想政治条件,坚持德才兼备、择优聘任或任命。对政治上不能坚持四项基本原则,或思想品德方面犯有严重错误的,不予聘任或任命教师职务。对已聘任
或任命的教师要进行帮助教育,个别问题严重的应解聘或改做其他工作。
二、继续做好中小学教师职务聘任工作,各地要根据人事部《关于增补和调整全民所有制事业单位专业技术职务岗位数额的通知》的精神,结合本地基础教育发展的需要和教师队伍的结构、编制和教师成长等因素,在做好高教、科研等系列职务聘任工作的同时,要注意做好中小学教师
职务聘任工作。各地人事(职改)部门,可在上级审批的职务岗位数额内,考虑中小学教师首次评聘工作的实际情况,根据工作需要审批中小学教师职务数额,以有利于进一步稳定中小学教师队伍,提高教师队伍的素质,提高基础教育的质量。
三、各地县以上教育行政部门可在人事(职改)部门批准的职务数额内聘任或任命教师职务。因自然减员、人员变动等出现职务空额时,可根据工作需要进行补缺聘任或任命。
各级各类学校的毕业生到中小学任教见习期满,经考核合格,符合教师职务任职条件的,即可按中、小学教师职务试行条例的规定聘任或任命相应的教师职务。
四、为顺利实现教师队伍的新老交替,教育行政部门和学校要积极为优秀中青年骨干教师的成长创造条件。当前,要认真注意选拔在德育工作方面做出显著成绩的教师和思想政治条件好、工作成绩突出的中青年骨干教师担任高一级职务。要注意薄弱学科的教师队伍建设。
五、评聘教师职务时,要从实际情况出发,在任职年限上,应按人事部有关文件规定掌握,不要死抠年头;对虽然不具备规定学历,但实践经验丰富,任职以来考核成绩优秀,确有真才实学的教师,可根据德才兼备的原则和工作需要破格聘任或任命相应教师职务。
六、对经过严格统一考试取得中小学教师《专业合格证书》的教师和具有高中毕业学历的小学教师,按国家教委和人事部联合下发的《关于中小学教师职务聘任工作中有关问题的通知》(教人〔1991〕8号)文件执行。
七、中小学教师担任学校领导职务,承担一定的教学和学生的思想教育工作,履行相应的职务职责,符合相应的任职条件,可聘任或任命相应的教师职务。兼任中学一级、小学高级职务,由地、市级人事(职改)部门批准,兼任中学高级职务,由省、部级人事(职改)部门批准。兼职
占用学校的教师职务数额。
八、学校要建立健全教师考核制度,建立和管理好教师考绩档案。要从政治思想表现、教育教学能力和履行职责几方面对教师进行考核,考核的重点是教师履行职责的实绩。要实行平时考核与阶段考核相结合,并可采用定性考核与定量考核相结合的方法。考核的结果记入教师的考绩档
案,作为职务晋升的重要依据。要认真做好聘期内的考核工作,对聘任期满经考核优秀的可在职务限额内晋升职务,称职的可以续聘原职,基本称职的要限期改进工作,达不到相应职务要求的水平和能力或不能履行相应职责或有其他严重问题的教师,学校应予以解聘或低聘,或另行安排工
作。
九、各地要按照人事部《关于重新组建专业技术职务评审委员会有关事项的通知》(人职发〔1991〕8号)的规定,重新组建教师职务评审委员会。评委会要注意选拔思想政治与教育教学水平高、教书育人好的教师和专家参加。要认真总结评审经验,改进评审工作,实行考核和评
审相结合以考核为主的办法。既要通过教育教学工作总结、开展教学法研究工作、公开课、答辩等形式评审教师的教育教学水平,更要考核教师的思想政治表现和教书育人的工作实绩。各级评审组织一定要严格掌握任职条件,保证评审质量。任何单位和个人,不得以任何理由降低评审条件

十、根据中小学教师的工作特点,今后中小学教师在职务限额内主要通过考核的方法确定教师职务。经批准各地可以有计划、有步骤地进行考核确定教师职务的试点工作,为今后进一步深化中小学教师的职称改革工作创造条件。
十一、教师以外的专业技术职务的评聘工作要严格执行国家职称改革主管部门正式批准颁发的专业技术职务试行条例,不得任意扩大评审范围和评审权限。
十二、要加强中小学教师职务评聘工作的检查和监督,对在职务评聘工作中营私舞弊或借机打击迫害教师的,要严肃处理。对于伪造学历、资历、谎报成绩,骗取教师职务的,要坚决取消其教师职务,并给予相应的处分。



1991年7月16日
中国法理学需要八个方面的变革

周永坤


中国法理学应当在新方法论的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。

1.从“规律学”走向“规则学”

走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于19世纪的西方,它的“前科学”形态是17-18世纪的自然法哲学。早在古希腊罗马时期,西方法学就是高度“实用”的,希腊的哲理法学倾向于立法学,法学之于立法者犹如园艺术之于园艺匠。而罗马的法学则是部门法学,主要是民法学和部门法学,它们与民事司法行为不可分离。希腊罗马的法学都缺乏作为法学的超越于部门法学的“一般法学”。17-18世纪的自然法学表现出向这一方向的努力,但是由于它浓厚的哲学和政治色彩,事实上被排斥于正统法学之外。到19世纪,在自然法学的基础上逐渐生发出四种理论倾向:康德、黑格尔的哲理倾向、边沁的立法学倾向、奥斯丁的规则学倾向和萨维尼等的寻求法律发展规律的倾向。奥斯丁将政治哲学色彩极浓的自然法、将罗马法(部门法学)、将英国式的法律技术逐出法理学,专事一般法律规范分析,实现法的一般理论向西方法学传统——规则学的回归,或在各部门法学之外发展出研究一般规则的专门学科,因而被公认为作为法的一般理论的法理学产生的标志。[1]当然,奥斯丁完全排斥价值分析是欠妥的,但是,它却告诉我们一个道理:法理学的价值分析应当有别于政治哲学——它应当建立在规范分析之上并为规范分析服务。

我国的法理学情况如何?我国的法理学源自苏联的“国家与法的理论”,姑且不说它的理论倾向,就其研究目的在于揭示国家和法的发展规律来说,它是哲学味浓于法学味的。苏联法理学的“规律学”倾向,与苏联法学彻底否定西方法学传统,否定资产阶级法学有关,也与苏联人赋予法理学的政治目标——找出法律发展的规律,资产阶级法必然灭亡,苏联法是最先进的法建立在一般规律之上——息息相关,其背后是在西方已受到冷落的科学泛化思潮。苏联法理学的规律学倾向在我国得以继承并极端化,法理学成为历史唯物主义的法律图解。改革开放以前的法理学演变为负面的意识形态——阶级斗争为纲学,它的目标与结论在于说明无产阶级文化大革命、阶级斗争为纲是社会发展规律的产物。改革开放以后,虽然阶级斗争为纲观念被放弃,但是政治哲学味道仍很浓。近年来价值分析和规范分析的内容被引进,这是很大的进步,但是价值分析和规范分析始终围绕政治哲学展开并为之服务,法理学的目的仍被限定的通过因果分析寻找“规律”这一哲学的。

要走出这一法理学的幼年阶段,应当实现从“规律学”向“规则学”的转换。规律学是建立在因果关系之上的,而规则学则是讨论如何建立人际合理关系的学问。当然,我们说法理学是“规则说”,并不是如凯尔森那样排斥正义。法理学是规则学指法理学是以研究人际规则为核心内容的,除此以外,它包含了某些“规律”的内容,但只指人际关系合理化的趋势,及其合理规则中共性的东西;它包括正义的内容,这个正义以主体际关系中的正义为核心,以区别于伦理学讨论的正义,同时它还包括法律的共同性的技术。

2.调整同意识形态的关系

新中国的“国家和法的理论”本身是意识形态的重要组成部分,这种传统源于维辛斯基法学理论——它本身是斯大林主义的一部分。维辛斯基的法定义本身就是在1938年第一次全苏联苏维埃法律和国家科学会议上以官方决议的形式宣布的,仅就这一点而言,它就不是科学的,而是独断的。就是在那次会议上维辛斯基说,“资产阶级实际上没有法律科学”,“奸细和叛徒集团很多年以来在法律科学中,几乎都居于垄断地位”,“在法律科学方面,还没有全部肃清可耻的托洛茨基一布哈林匪帮破坏活动的影响”。[2]可见这一理论形成的氛围与中国的文革有过之而无不及,是斯大林30年代大清洗的意识形态化,因而是负面意义的意识形态。苏联法理学的意识形态学科定位正好填补了我国全盘否定民国时期法理学造成的学术空间,并迅速左转。这在战争硝烟与巩固政权的高度情绪化氛围中具有某种必然性,这种完全意识形态化的“国家与法的理论”最终在阶级斗争为纲和法律虚无主义的意识形态下失去了立足之地,走向了自我毁灭的道路,这就是文革及其法学被完全取消。改革开放以来的法理学否定了完全意识形态化的苏联传统,有了相对独立的内容,例如法律文化、法的社会作用、法律推理、法律现代化、等等。但是意识形态化问题并未能很好解决。一方面阶级斗争为纲的理论在现行理论中仍有存留,同时又加入了新的意识形态内容。其典型表现就是:不断有人从意识形态角度对于不同观点予以文革式的批判,每当意识形态发生分歧时,都会波及法理学。它的许多内容,仍然是高度意识形态化而非法理学的。法理学的意识形态化是十分有害的,举其要者有:(1)它使法理学难以形成独立的学术品格,只能跟随意识形态之风摇摆;(2)它使法理学难以建构学术范式,它的基本概念和基本观念始终是意识形态的,而非法学的;(3)难以保证理论的连贯性,难免出现理论上的断层甚至自己打自己耳光的现象。例如前期学苏联,60年代批苏联修正主义;前30年阶级斗争为纲,80年代批判之;以前大讲社会主义法维护计划经济,90年代又批判之,等等。应当指出,这种受制于外部意识形态的反复无常并非学术的积累和进步,而是有损学术传统的形成与学术进步的。(4)法律问题的政治泛化,无法形成独特的法学视角。这一方面使法理学等同于政治宣传,另一方面使法律问题复杂化,不利法律问题的解决,例如,将法治问题与党的领导对立起来,将人权与资产阶级等而视之,将分权与资本主义拴在一起,等等。(5)有损法理学的学术权威。意识形态化的法理学缺乏独立的品格,缺少符合逻辑的一贯的相对恒定的理论,它本身缺乏对人的终极关怀,同时对具有独立品格的和有社会责任感的理论采取排斥态度,因此无法确立理论的权威。它无法,也不配成为立法的指引与司法的第二位法源。当然,法理学,特别是其中的价值评价部分要完全与意识形态分离是不现实的,但是,这不能成为法理学意识形态化的理由。防止法理学意识形态化要注意两点。一是结果不能是先验的,应当从人类经验和理性中来,是研究的产物,例如不能先依据外在权威确立结果,再去证明其正确性。二是研究方法的价值中立。这一问题上马克斯·韦伯的观点应当引起足够的重视。韦伯并不反对把“主观的”评价作为科学研究对象,但是研究人员和老师“应当无条件的将经验事实的确定(包括他调查的经验个体的价值定向.行为)同他自己的实际评价是否满意(在这些事实中包含作为研究客体的经验个体所作出的评价)区别开来”,这两件事在逻辑上是完全不同的。[3]我国法学意识形态化的严重后果之一就是将自己的价值判断当作社会上唯一的价值判断,并为了“证明”其唯一正确性,不惜对经验事实作实用主义的裁剪,这是严重违反科学研究的规范与科研伦理要求的。

3.从“解释性、证成性”法理学到“解释性、评价性”法理学

时下的法理学对现行法律及其政治权威主要是解释性的和证成性的,这是有违法理学性质的。法理学既然是“规则学”,那么,它应该在解释的同时对研究客体作出评价,以规范法律的变化、运作及政治权威的行为。缺乏对现实政治权威评价的法理学,其实质是研究主体与客体的合一。任何科学理论的前提是研究主体与客体的分离,否则所谓成果就是纯主观的要求与欲望,缺乏科学所要求的起码的客观性。如果我们的法理学具有这种评价能力,则我国的法律和国家本不至于走如此大的弯路,付出如此昂贵的学费。如果在反右中不经法定程序剥夺公民权利的行为受到法理学的评价,如果公社化运动无偿剥夺公民财产的行为受到法理学的评价,如果“5·16”通知受到法理学的评价,如果四人帮镇压丙辰清明的行为受到法理学的评价,则政治权威本可以冷静得多,法治国家也许早已建成了。

4.从中国的国家法理学到一般法理学

这涉及法理学的研究对象问题。法理学的研究对象为“一般法”,在理论上法理学界并不存在分歧,但在实际操作上却存在极大的片面性,使法理学成为“中国国家法的法理学”这里有两个问题需要解决。一是分析对象仅限于国家法。二是研究对象几乎仅限于中国的法。从历时性观点来看,法律经过了部落法、国家法两个阶段,现在正由国家法向世界法阶段过渡,国家法只是法律发展的一个特殊阶段;从共时性观点来看,国家法与社会法长期是共存的,特别是在现今世界上。当今世界上不但有国内社会层面上的社会法,而且有国际社会层面上的社会法,例如我们即将加入的世贸组织法律制度。同时,现今法律除了社会法、国家法以外还有超国家法律的存在。任一国家法理学学者的分析对象都着重于分析本国法,这本无可非议,但是只从本国法归纳出来的法的一般理论的片面性是显然的,因为任何人(包括人的群体)的经验都具有殊性。在逻辑上,从单一特殊对象无法抽象出普遍性结论是不言而喻的。我们应当分清两个问题:法的一般原理、原则和本国法律制度的描述,前者应当尽量关注外国的法律和国家法以外的法律,尽可能避免片面性。同时应当注意控制法理学中本国法律制度描述的成分,否则,法理学就名实不符,成为“中国法律制度学”了。

5.从封闭的法理学到开放的法理学

我国的法理学本是开放产物,正是清末闭关锁国传统被打破才有了中国的法理学。民国时期的法理学也不重“中外有别”。20世纪下半叶这一传统被放弃。新中国法理学是从割断与发达国家的学术承继与交流开始的,但初期并未完全封闭:转向苏联开放。与其说是开放,不如说是照搬一种学术,骨子里是封闭的。1960年代中苏关系破裂以后便彻底关上了大门,直到80年代中期中苏关系正常化。其间只有少量的苏联和西方著作引进,西方著作当然只能供批判用,有些甚至只能“内部出版”,这大概是国人独创的制度。笔者所见边沁的“功用主义》、狄骥的《宪法论》、马里旦的《人和国家》均属此类。80年代以后有了明显进步,大量的西方法理著作被引进。但是作为学科的开放这还是很不够的。在当今全球化的世界上,法理学作为研究一般法的法学分支学科,其开放性不但表现在研究、出版他国同行的著作,主要应当表现在正常的学术交流、学术上的互相学习、批判与吸收。但时下的法理学国际交流极少,与西方同行的共同话语太少,作为10多亿人的大国,译介的西方法理著作远远不够,高质量的,能与西方同行交流的学术成果就更是寥若辰星了。最可堪忧的是 “自己人”和“外人”的两分法这种情绪化的、非学术的态度,看来自尊实则自卑的“防卫”心态妨碍了对西方法理学的学习和借鉴。人们忘记了这个基本的事实:马克思主义是西方的,如果我们的前辈在上世纪之交采取与我们同样的态度,则完全不存在今天中国的法理学。在多元交融的今天,文化的地方性早已是相对的了,我们常说:“中国特色的马克思主义法理学”,这个法理学的基本精神早已是西方的——马克思、恩格斯的(如果我们正确理解了、发展了马克思主义的话);但这同时又是中国的——经过中国人学习和理解的。有人肯定会用阶级分析的方法来反对学习、消化吸纳西方的法理学。笔者以为,难道真如某些以邻为壑的国粹主义者所声称的西方没落了?高度发达的西方工业社会在社会科学方面突然落后于仍处于农业社会的东方,而这一切都归结于两颗科学巨星的陨落!这是很幼稚的,是文化排外的籍口。马克思、恩格斯的思想是早期工业文明的产物,如果说19世纪的西方值得学习,20世纪、21世纪的西方反而不值得学习,这岂不显得有点滑稽可笑?邓小平早在1979年就说,我们已经承认自然科学比外国落后了,现在也应该承认社会科学的研究工作比外国落后了。[4]只要承认“法理学”是科学,就必须向西方学习。敢于学习是强者的表现,是自强的必要条件,学习他人是人类获得知识的捷径。如果我国的法律早已西方化,法学学者都有个学习西方法律、法理的问题,那么,作为“一般理论”的法理学,就是首当其冲的。

开放除了上述空间维度以外,还有一个时间维度:向未来开放。法理学要能够说明、评价新的法律实践与思想,将新的实践与思想纳入法理学体系,并且如有必要,借以修改原有的概念体系及其理论。未来法理学碰到的最大问题是全球化及其带来的全球法律问题以及法律从内容到形式的变化,法理学必须向这个大未来开放。

可开放性的第三个维度是事实维度——向事实开放。时间维度的开放当然包括了事实,这里的事实维度专指已然的事实:由于主客观原因而遗漏的已然的事实。对中国法理学来说,特别重要的是关注法人类学研究揭示的部落法事实、国际法学描述的国际法规则、超国家法规则、等等。

6.从主客体思维到主体际思维

中国的法理学可以称为主客体思维的法理学:它的基本方法是将人分为法律实践主体的人和法律实践客体的人两部分,其基本假设是法律是法律实践主体的人统治客体的人的工具,并以此为逻辑起点构筑整个法律理论体系:法的起源是阶级统治的产物,法的本体是阶级意志,法的作用是阶级斗争、阶级统治甚至阶级镇压的工具,法的发展是阶级斗争的结果,最后法律消亡于无阶级的社会。这个理论的谬误是十分明显的。且不说国家产生以前早有法律,即使在阶级产生以后的国家法时代,法律也主要不是解决阶级关系的工具,法律是调整人际——主要是个体际关系的产物,作为法律关系主体的人的组合体只有各种法律拟制的人:法人或某些非法人的人的组合体。法律实践领域的人格分离现象是法律的败坏。退一步讲,即使主客体思维对于描述压迫型的法是有用的,对于法治社会是构建应然的法律体系,它无论如何是不适用的。随着经济、政治、生态、文化、法律全球化运动的展开,主客体思维的非科学性及其弊端日渐明显。在市场经济、法治社会里,主体际思维应当替代主客体思维而成为法理学的思维工具。[5]

7.从法学方法论到法律方法论

这里的法学方法论指法学研究的一般方法问题,在法理学教科书里一般分为一般方法原则和具体方法问题,通常讲些唯物辩证法、历史考察方法、社会调查方法、分析方法、等等。这些实在不是法学的特殊研究方法,它适用于一切社会科学、哲学的研究。这些方法主要是对法律整体的认识方法,而不是“法律方法”,最多对法律方法存在指导意义或“方法论”意义,或仅对法学中的认识论成分有意义,或对建构合理规则体系的“经验”有意义。高扬这些方法本身与我们将法学定位为“规律学”有关。法学作为以“规则学”为主体的学问体系最终落脚点在于应然规则体系的预设,或是一种“事后的合理化”——对社会规范的理性建构,在于法律运作体系的组建以及法律运作的技术,这才是“法律方法”的核心。换句话说,法律方法的核心不是“认识的”,而是陈述的方法或规定的方法,套一句康德的话来说就是“实践理性”的方法。具体来说,就包括规则预设与合理化的方法、法律解释方法、法律漏洞之弥补的方法、法律推理方法、法律利益分析方法、法律适用的逻辑模式等等。[6]当然,对法律整体的认识方法也可涉及。不过,无论如何,“法律方法”应成为法理学的重要内容。

8.从一元法学到多元法学

学术是一个不断进化的过程,它应当永远是一个开放的体系。也如商品生产一样,它是多元竞争、相互诘难、优胜劣汰的过程。因此它存在的前提之一就是多元思想的共存。在学术上统一口径必然扼杀学术本身。文革中法理学遭受灭顶之灾的教训应当永远记取。我党历来提倡“百花齐放,百家争鸣”就是这个意思。可惜始终难以落实。改革开放以来这方面有了长足进步。法学,特别是法理学是建构应然规则体系的学问,它在两个层次上涉及价值评价。一是“何种行为是正当的”——对人的行为的评价,二是“何种规则是正当的”——对规则的评价。价值评价本身是在各种不同的评价中展开的,各种评价都应当接受同行的、社会的评价。否则就没有价值评价而只有独断。诚如劳伦斯所言,“理论建构、批评以及防卫是法学的主要工作”。[7]进入90年代中叶以来,各种不同思想的争鸣常见于报刊杂志,已有学者开始注意中国法理学的流派问题,这表明维辛斯基法理思想一花独放的局面正在结束。但是离“多元并存”还有较大距离。例如,许多批评带有明显的文革色彩——文革式的批评是反学术的,它不可能发展学术;有些批评带有过多的感情色彩而缺少理性思辨和“据实说来”的科学态度。而且总体上相互批评不足。最典型的是各类表扬稿式的“书评”,更不用说有些纯属人为“炒作”以及自己和自己商榷的滑稽戏。起码多元并存没有被作为学术发展的理想状态来接受。现在,法理学发展的社会环境是50年来最好的时期之一,倒是少数法理学、宪法学圈内人士缺乏学者必要的宽容精神,不珍惜大好时光,不爱惜自己的人格,打棍子、扣帽子的文章常见于某些刊物,着实令人扼腕。争鸣是学术进步的条件,但争鸣是“学术的”而不是不允许别人生存。在这里,启蒙大师的风范永远是我辈的榜样:当年伏尔泰对卢梭的“科学、艺术加剧人的不平等”的观念提出了尖刻的批评,但是后来当政府因言论驱逐卢梭的时候,伏尔泰却盛情地邀请卢梭到他的庄园避难,他说:“我不同意你说的每一句话,但是我将誓死捍卫你说话的权利。”上述政治批评家的目的就在于把别人的嘴封起来,独断话语权。它的最终结果只能是消灭学术。这可能是那些批评家们始料未及的。





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