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对最高法、北京、浙江4个瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判

王礼仁

在最高人民法院和北京、浙江两个高院的司法解释和指导性意见及答复中，有四个文件涉及或专门就瑕疵婚姻行政诉讼程序作出了规定。这四个文件分别是：

1、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）第1条第2款。

2、最高人民法院行政审判庭针对浙江省高级人民法院《关于婚姻关系当事人以外的其他人可否对婚姻登记行为提起行政诉讼及对程序违法的婚姻登记行为能否判决撤销的请示》，于2005年作出《关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》（即法[2005]行他字第13号，简称“最高法行政庭《答复》”）。

3、《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答(二)》（京高法发[2007]113号 ，简称“北京高法解答”）第三条。

4、《浙江省高级人民法院行政审判庭关于审理婚姻登记行政案件具体适用法律若干问题的指导意见（试行）》(简称“浙江行政庭意见”) 。这也是目前唯一一个专门审理婚姻行政案件的指导意见。

严格地讲，上述四个规范性文件，只有《婚姻法解释（三）》属于司法解释，其他均不属于司法解释，不生司法解释效力。但由于这些规定或意见、答复均出自最高人民法院业务庭或高级人民法院或业务庭，对全国或所属下级法院审理案件难免产生影响，因此有必要一并作出评析。

一、对四个规范性文件的整体评判

由于我国既没有建立人事诉讼（家事诉讼）制度，也没有建立民事登记制度，更因为过去没有无效婚姻制度，曾一度出现过一种“牝鸡司晨”的不正常现象，即婚姻登记机关行使对婚姻效力的裁判职能——撤销婚姻登记。这是一种特殊的怪象：应当有的制度没有，不应当有的制度却有了。这种制度层面的缺失和错误规定的误导，使人们认为婚姻效力纠纷就是行政案件。又加之理论研究上的空乏（缺乏对瑕疵婚姻本质研究，缺乏对婚姻实体法与程序法、身份关系诉讼与财产诉讼诉讼、民事诉讼与行政复议和行政诉讼整合与比较研究），使人们对瑕疵婚姻的性质和诉讼，一直陷入一种错误思维而不能自拔。

那么，上述四个规范性文件也难免受其影响而存在一个共同缺点，即没有把握瑕疵婚姻的本质，对瑕疵婚姻存在“双重误判”：一是误判民事诉讼不能审查婚姻效力，瑕疵婚姻不属于民事案件审查范围；二是误判行政复议或者行政诉讼可以解决瑕疵婚姻。

实际上，瑕疵婚姻具有纯正的“民事血亲关系”，属于典型的民事案件。行政复议或行政诉讼根本无法解决，即均存在法律障碍和功能性障碍。而且这种法律障碍和功能性障碍都是无法逾越的，特别是功能性障碍，无法通过修改法律改变。因为现行法律障碍是其功能性障碍的外在表现，只要不改变行政诉讼性质，即是制定一部专门的“婚姻行政诉讼法”，也难以解决好瑕疵婚姻问题。要想在行政诉讼解决瑕疵婚姻，除非制定一部“挂行政买民事”的 “婚姻行政民事诉讼法”。否则，是根本不管用的。因而，瑕疵婚姻只能通过民事程序解决，用行政诉讼解决，是《不走正门走侧门》。那些冀希通过制定规则，以达到破解瑕疵婚姻行政诉讼困境的做法，当然是愚蠢的。现在的首要任务，则是要厘清婚姻行政案件与民事案件的界限。

真正的婚姻登记行政案件，只能是不涉及婚姻效力判断的单纯的婚姻登记违法侵权案件。主要有：婚姻登记机关撤销婚姻登记的案件（因为它无权撤销）；无正当理由拒绝婚姻登记的案件；未尽法定注意义务而错误登记造成损害的赔偿案件；在婚姻登记中乱收费等其他违法侵权案件。

凡是涉及婚姻有效与无效、成立与不成立等婚姻效力判断的案件，都是民事案件，应当通过民事诉讼解决。

二、对四个规范性文件的分别评判

（一）对《婚姻法解释（三）》之批判

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》第1条第2款规定：“当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”

《婚姻法解释（三）》规定婚姻登记瑕疵纠纷通过行政复议或行政诉讼解决，没有选择民事诉讼，显然不符合瑕疵婚姻的特点和现行法制状况。1、所谓“行政复议”行不通。行政复议法颁布于婚姻法修订之前，修订后的婚姻法对婚姻无效的列举式立法模式，已经排除了通过行政手段撤销婚姻的可能，而且行政复议的功能也不适用涉及婚姻效力判断的纠纷。为此，国务院根据修订婚姻法的规定，在《婚姻登记条例》和有关规定中，均已经取消了婚姻登记机关处理婚姻登记瑕疵纠纷的职能和权力，行政机关已经无权处理婚姻瑕疵纠纷，不能通过行政复议程序解决。2、所谓“行政诉讼”，不仅不符合瑕疵婚姻纠纷特点，同样存在法律障碍。由于受行政诉讼功能限制，瑕疵婚姻纠纷难以通过行政诉讼解决。因而，解释的规定实际上只是一种画饼充饥，在立法形式上作了一种应付性交代，事实上根本不管用，如同一张空头支票。3、婚姻登记是民事登记，瑕疵婚姻纠纷是民事纠纷，应当通过民事诉讼解决，解释未予明确，这是对我国现行法律体制“双重误判”的结果。关于该条文的缺陷分析，详见笔者《解释(三)中的空头支票如何兑现？》、《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》、《行政复议法不适用涉及确认婚姻关系效力的婚姻登记瑕疵纠纷》、《婚姻登记效力纠纷行政诉讼十大缺陷》等。这里再补充说明几点。

1、婚姻登记是民事登记

结婚和离婚属于民事行为，婚姻登记是民事登记。对此，国务院法制办在关于《行政许可法疑难问题解答》中指出：产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等不是行政许可，而是民事权利、民事关系的确认。[1] 这类登记，行政机关不是行使行政管理权，而是以第三人的身份出现，起证实和确认作用。[2]婚姻登记在性质上属于一种民事登记，与户籍登记、收养登记和产权登记等具有相同的性质。世界各国的民事登记均包括婚姻登记，我国澳门的《民事登记法典》中，也包括婚姻、亲子关系、收养等。因而，婚姻登记属于典型的民事登记，应当是无可争议的。 因民事登记引起的纠纷，通过民事程序解决，也是世界的惯例。

2、瑕疵婚姻属于民事性质

根据婚姻法和有关法理，我国有五种不同的婚姻形态：有效婚姻；无效婚姻；可撤销婚姻；不成立婚姻；[3]瑕疵婚姻。而有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻、“瑕疵婚姻”都是婚姻登记的产物，可谓“一母所生”。从现行法律规定和法理来看，有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻，其性质都是民事纠纷。那么，“瑕疵婚姻”为什么就不是民事纠纷，而成为“杂种”？这在法理上无法解释。

同时，对“瑕疵婚姻”进行分解，从“瑕疵婚姻”可能产生的不同婚姻形态上考察，它与其它婚姻形态也无本质区别，亦属于民事性质。“瑕疵婚姻”不是一个法律概念。从目前使用的特定语境看，所谓“瑕疵婚姻”，就是在婚姻登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷的婚姻。[4]瑕疵婚姻具有何种法律效果或效力，应当根据不同瑕疵婚姻的具体违法内容或情节判断。由于“瑕疵婚姻”的违法情节各不相同，各地法院对“瑕疵婚姻”的认识也不尽一致，从各地司法实践处理的情况来看，针对不同情形的“瑕疵婚姻”，分别按照有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻处理。

尽管对瑕疵婚姻的效力如何判断，可能有不同看法。但无论存在何种争议，无论对瑕疵婚姻效力如何判断或处理，其结果肯定是有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻中的一种，不可能超越这个范围。那么，无论“瑕疵婚姻”属于哪一种婚姻形态，都与民事存在血缘关系，不可能发生异变而成为行政案件。

在国外，有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立之婚姻等，都是按照民事案件处理的。在我国，有效婚姻、法定无效婚姻和可撤销婚姻等，也都由人民法院按照民事诉讼程序作为民事案件处理。而登记程序瑕疵婚姻，与无效婚姻和可撤销婚姻相比，除其具体表现形式不同外，其他方面完全相同：即争议的标的相同，都是婚姻关系；登记机关相同，都由婚姻机关登记；案件性质相同，都是平等主体之间的民事权益之争。对于性质相同的婚姻纠纷，为什么对前者由法院按民事纠纷直接处理，而对后者则要按行政案件处理呢？这种划分标准显然缺乏正当性法理基础。

国防科学技术工业委员会


国防科技工业软科学研究管理暂行办法

(1999年2月2日)

第一章 总 则

　　第一条 为实现国防科技工业软科学研究管理的科学化、规范化、制度化，提高软科学研究的水平和效益，更好地为国防科工委及有关部门的科学决策与管理服务，促进国防科技工业的改革与发展，特制定本办法。

　　第二条 国防科技工业软科学研究的范围主要包 括：发展战略与规划研究，管理与政策（含体制改革）研究，法制建设研究，重大项目可行性论证与技术经济分析。

　　第三条　国防科技工业软科学研究的主要承担单位包括：国防科技工业有关科研院所、企业（集团）和国防科工委所属院校。

第二章 管理机构

　　第四条　国防科工委政策法规司是组织国防科技工业软科学研究的职能部门，其主要职责是：制定软科学研究管理的规章制度；提出国防科技工业软科学研究方向及主要支持领域，组织编制《国防科技工业软科学研究课题指南》（下称《课题指南》）；确定课题主管部门；负责软科学研究计划的归口管理、综合平衡和协调；负责编制软科学研究计划，并会同课题主管部门共同组织实施；会同有关部门组织软科学研究课题的验收、归档、及成果管理、推广应用；负责组织申报国家软科学研究课题等事宜。

　　第五条　课题主管部门为国防科工委有关司、厅，其主要职责是：提出国防科技工业软科学研究建议；配合政策法规司编制研究计划；负责软科学研究课题的组织实施工作；协助政策法规司推广应用软科学研究成果。课题主管部门应指定专人负责研究课题的组织实施等工作。

第三章 课题管理

　　第六条　政策法规司根据国防科技工业软科学研究建议编制《课题指南》，于每年十二月份定向发布。

　　第七条　课题申请单位根据《课题指南》的要求，填报“国防科技工业软科学研究课题申请书”，申请书一式三份，报政策法规司。政策法规司会同课题主管部门初审后，以委托或招标方式择优选定课题及承担单位。

　　第八条　政策法规司会同课题主管部门编制年度研究计划、下达课题。在软科学研究计划的执行过程中，根据工作需要，可以临时追加软科学研究课题，并纳入软科学研究年度计划。

　　第九条　软科学研究计划课题实行合同制。课题承担单位与课题主管部门签订“国防科技工业软科学研究课题合同书”，合同经政策法规司审批后生效。合同一式四份，由政策法规司、课题主管部门、课题承担单位和课题组各执一份。政策法规司、课题主管部门对合同执行情况进行督促检查。

　　第十条　已经实施的课题合同需修改、调整时，课题主管部门和课题承担单位进行协商，提出修改、调整意见，并签订补充合同，报政策法规司备案。

　　第十一条　课题承担单位要加强对课题的管理，按合同规定检查课题的进展，及时处理和解决实施过程中出现的问题，同时要配合国防科工委有关部门对课题执行情况和经费使用情况进行检查。

　　第十二条　因特殊原因造成合同无法继续履行时，课题承担单位应及时向课题主管部门提交撤销或终止合同的报告，并抄送政策法规司，由课题主管部门会同政策法规司审查批准后撤销或终止。

第四章 经费管理

　　第十三条　国防科技工业软科学研究经费来源于拨款、基金、自筹等多种渠道。经费管理采取合同制，一次审定，按进度分期拨款，包干使用，超支不补。

　　第十四条　课题承担单位必须根据有关规定的开支范围合理使用软科学研究经费。政策法规司会同有关部门对软科学研究经费的使用情况进行检查监督。

　　第十五条　课题研究实施过程中，发生合同变更，其经费按变更后的合同执行。撤销或终止合同时，除经核准应开支的经费外，其余均应交还。

　　第十六条　课题结题后，课题承担单位应按照有关规定，及时向课题主管部门和政策法规司提交课题财务决算。

第五章 验收和成果管理

　　第十七条　课题按合同要求完成后，课题承担单位要及时向课题主管部门和政策法规司提交《国防科技工业软科学研究报告》。政策法规司会同课题主管部门组织对课题进行验收。课题验收采取函审、会审等形式。

　　第十八条　研究课题验收合格后，课题承担单位应及时向政策法规司办理成果归档和登记手续。归档资料主要包括：

（一）《国防科技工业软科学研究课题合同书》；

（二）《国防科技工业软科学研究报告》（总报告、分报告或阶段报告）；

（三）调研报告及有关背景材料；

（四）相关的计算机软件及理论与方法手册、用户使用手册、操作使用手册和软件的测试报告。

（五）《国防科技工业软科学研究课题验收证书》及有关材料。

　　第十九条　国防科技工业软科学研究成果申报国家级或部级科技进步奖，按照国家科技部和国防科工委有关规定执行。

　　第二十条　国防科技工业软科学研究成果，除合同另有约定外，属国防科工委和成果完成单位共有。未经政策法规司同意，成果完成单位不得公开发表。

　　第二十一条　政策法规司、课题主管部门和成果完成单位应积极组织软科学研究成果的应用和推广。

第六章 附 则

第二十二条　本办法由政策法规司负责解释。
第二十三条　本办法自发布之日起执行。