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高等学校化工类及相关专业教材编审出版工作暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 10:31:07  浏览:9898   来源:法律资料网
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高等学校化工类及相关专业教材编审出版工作暂行办法

化工部


高等学校化工类及相关专业教材编审出版工作暂行办法

1988年6月1日,化工部

根据国务院国发(1978)23号批转的《关于高等学校教材编审出版若干问题的暂行规定》和国家教季(87)教材图厅字003号《印发“关于加强高等学校教材建设工作的几点意见”等文件的通知》,为进一步加强高等学校化工类及相关专业教材建设工作,特制订本办法。
化工类及相关专业包括:化学工程、无机化工、有相化工、高分子化工、煤化工、精细化工、生物化工、工业分析、电化学生产工艺、腐蚀与防护、高分子材料、橡胶工程与塑料工程、化工设备与机械、高分子材料加工机械、生产过程自动化、应用化学、工业化学、工业催化等18个专业。
本办法中所指教材系上述专业中专业基础课、专业课教材,包括理论课教材、教学参考书、实验教材、实习指导书、习题集等。
一、选题和规划
(一)各专业(或课程)教学指导委员会负责提出化工类及相关专业教材的基本选题方案,由化学工业部教育司审定,纳入化学工业部基本教材编审出版规划,并下达教材编审出版任务书。
(二)为进一步促进教材的多样化、多版本,各教学指导季员会可会同出版单位自行组织教材选题,报化学工业部教育司备案,列入指导性教材编审出版规划。各出版单位在自定选题中凡作为教学参考书使用的,需报化学工业部教育司审核,列入指导性教材编审出版规划。
二、编写
(一)凡列入化学工业部基本教材编审出版规划的教材,其主编人由相应专业(或课程)教学指导季员会提名,报化学工业部教育司审批。
(二)凡列入化学工业部基本教材编审出版规划的教材,其编写工作一般应实行主编人负责制。
(1)主编人负所编教材的主要文责。
(2)主编人负责教材的编写组织工作,并负责提名参编人员。为保证教材的质量,参编人员一般不超过2人。
(3)主编人应执笔编写全书三分之一以上内容,并负责全书的统稿工作。
(4)主编人应与参编人员密切配合,协调一致,如有意见分歧,以主编人意见为主。
(三)教材内容应体现少而精的原则,一般以3500~4500字计为1学时(包括图表公式)。
三、审稿
(一)凡列入化学工业部基本教材编审出版规划的教材,均应有审稿环节。审稿可采取个人审定或集体审阅方式。凡采用集体审阅方式的,一般应实行主审人负责制,即主审人负责确定参审人员、审稿方式,并负责审稿组织工作。主审人(或审定人)由相应专业(或课程)教学指导委员会提名,报化学工业部教育司审批。
(二)审稿人应仔细、全面地对书稿进行审查,纠正书稿中的错误,提出进一步修改意见,并就此书是否具备出版条件提出意见。
(三)编写人员应根据主审人的意见对书稿进行认真修改。凡审稿人指出的书稿中在政治性、科学性和是否符合编写大纲等方面存在的明显错误,编写人必须就此进行修改,并将修改的执行情况通报主审人。
(四)审稿费应从编者稿酬中扣除,由出版单位审稿人对书稿审阅修改的工作量和审稿质量而定,一般占基本稿酬的5%,最多不超过7%。审稿费由编者在收到稿酬后一个月内付给审稿人。
四、修订
(一)教材的修订应由原书主编人或原书出版单位向相应专业(或课程)教学指导委员会申报。有关专业(或课程)教学指导委员会应在广泛调查研究的基础上提出拟修订教材书目,报化学工业部教育司审批。
(二)修订教材原则上应由原教材编写人员和主审人负责修订的编写和审阅工作。若原书参编人员过多,为保证教材修订质量,主编人可考虑适当精简,但需报相应专业(或课程)教学指导委员会审批。修订教材的书名不得变更。
(三)提出修订教材申请的时间,与上一版出版时间间隔,一般不少于3年。
五、出版
(一)列入化学工业部基本教材编审出版规划的教材,主要由化学工业出版社出版。如该社承担有困难时,愿意承担出版任务的其他出版单位,可向化学工业部教育司申报。
(二)由出版单位根据任务执行情况,编制下年度教材出版计划,于每年10月底以前,报化学工业部教育司备案,并告各有关专业(或课程)教学指导委员会。
(三)出版单位在接到经审阅过的全部书稿后,即开始进行审读工作。审读期限为2个月。在此期间内,出版单位应将审读意见正式通知主编人。凡认为书稿不合出版要求的,应及时将全部书稿退还主编人修改。编者在审读期限内未接到出版单位的正式审读意见,可视为审读合格,出版期限生效。
(四)出版周期原则上定为1年。即凡每年1月1日以前审读合格的书稿,应作为次年春季用书;凡每年7月1日以前审读合格的书稿,应作为次年秋季用书。
(五)凡列入化学工业部基本教材编审出版规划的教材,应根据教材类别,在封面上印有“高等学校教材”或“高等学校教学参考书”字样。纸张应使用合格的52克凸版纸或60克书刊胶印纸。开本应为16开本或大32开本。教材应注意不断提高封面设计和装帧质量。
(六)教材出版后,由出版单位提供样书。
(1)主编人30本:包括本专业(或课程)教学指导委员会成员和主审每人1本,参编人若干本,由主编人寄给。
(2)化学工业部教育司2本。
本办法由化学工业部教育司负责解释,自发布之日起施行。


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深圳经济特区殡葬管理条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区殡葬管理条例
深圳市人民代表大会常务委员会


《深圳经济特区殡葬管理条例》经深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十七次会议于2000年1月11日通过并公布,自2000年3月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为推进殡葬改革,加强殡葬管理,促进社会主义精神文明建设,根据国家有关法律、法规,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本条例。
第二条 殡葬管理的方针是:全面实行火葬,禁止乱埋乱葬,革除殡葬陋俗,提倡文明节俭办丧事。
第三条 各级人民政府应当重视殡葬工作,加强殡葬管理,实行殡葬管理责任制。
第四条 深圳市、区人民政府民政部门(以下简称民政部门)是殡葬工作的主管部门,依法履行下列殡葬管理职责:
(一)拟订殡葬事业发展计划,会同有关部门制定殡葬设施建设规划;
(二)依照法定权限和程序审批殡葬设施建设和殡葬服务业务;
(三)管理、监督殡葬服务业务,查处殡葬违法行为;
(四)法律、法规规定的其他殡葬管理职责。
民政部门可以根据需要依法委托符合法定条件的殡葬事业组织对违反殡葬管理法律、法规的行为行使处罚权。
第五条 公安、工商、规划国土、环境保护、卫生、城市管理、运输和民族宗教事务等行政管理部门,应当在各自职责范围内协同做好殡葬活动管理工作。
第六条 全社会应当支持殡葬改革,遵守殡葬管理法律、法规,对殡葬单位及其职工的工作给予支持和配合。

第二章 丧葬管理
第七条 公民在本市死亡的,尸体应当实行火化,但国家规定可以土葬的少数民族人员除外。少数民族人员自愿实行丧葬改革的,他人不得干涉。
经民族宗教事务管理部门和民政部门确认符合前款规定土葬条件的死者,其遗体应当在政府批准设置的专门墓园内安葬。
第八条 凡在本市范围内死亡的人员,应当实行火化的,其尸体不得运出本市,但法律、法规另有规定的除外。
第九条 死者的继承人为其丧事承办人。
死者没有继承人的,其遗赠抚养人或者生前所在单位或者临终居住地的居(村)民委员会是其丧事承办人。
无人认领尸体的丧事根据不同情况由民政部门、公安机关或者医院负责办理,费用由财政支出。
第十条 死者在家中死亡的,丧事承办人应当即时向公安机关报告,办理死亡证明手续,并在自知道死亡之时起12小时内通知殡仪馆接运尸体。
死者在医院死亡的,医院应当出具死亡证明,并自死者死亡之时起8小时内通知殡仪馆接运尸体,但捐献遗体或者涉及医疗事故死亡的按照有关规定办理。
死者在其他地方死亡的,由公安或者司法机关出具死亡证明并通知殡仪馆接运尸体。
涉及刑事案件的非正常死亡的尸体,由公安机关无偿收管、保存、检验、鉴定,提取证据后及时移交殡仪馆处理。
第十一条 殡仪馆应当自接到通知后4小时内接运尸体。
殡仪馆接运尸体应当对尸体进行必要的技术处理,防止污染环境。
第十二条 殡仪馆、医院和其他有保管尸体业务的单位应当建立尸体登记制度,采取有效措施加强尸体管理,防止尸体违法运出本市。
第十三条 办理火化手续应当提交以下文书:
(一)丧事承办人办理火化手续的,应当提交有效身份证件和医院或者区级以上公安机关出具的死亡证明并签署尸体处理意见书;
(二)医院、公安机关、司法机关或者民政部门办理火化手续的,应当提供尸体处理意见书。
符合以上规定的,殡仪馆方可对尸体进行火化。
第十四条 本条例规定应当火化的尸体,除公安机关、司法机关或者医院检验、鉴定需要外,应当自运至殡仪馆后10日内火化。丧事承办人因特殊情况要求延期火化的,应当办理延期火化手续。
丧事承办人在规定期限内无正当理由而不办理火化手续的,殡仪馆应当书面或者公告通知丧事承办人限期办理,自通知送达或者公告发布之日起两个月内仍未办理的,殡仪馆可以对尸体进行火化。
对无人认领的尸体,殡仪馆应当发布公告,自公告发布之日起两个月内仍无人认领的,殡仪馆可以对尸体进行火化,并将有关资料报公安机关备案。
第十五条 患传染病死亡的尸体,卫生防疫部门、殡仪馆和其他有关部门应当采取防止传染和污染的措施。
患严重传染性疾病死亡的尸体和高度腐烂的尸体,殡仪馆应当按照国家有关规定及时处理。
前款规定的尸体不得运入或者运出本市。
第十六条 丧事承办人举行丧事活动应当遵守法律、法规,不得妨碍公共秩序、危害公共安全,不得污染环境、影响市容,不得妨碍他人正常工作和生活。

第三章 殡葬设施管理
第十七条 设立殡仪馆、火葬场、公墓和骨灰堂等殡葬设施必须符合殡葬设施建设规划和法律、法规规定的其他条件,并按照国家有关规定办理批准或者其他相关手续。任何单位和个人未经批准不得擅自兴建殡葬设施。
第十八条 骨灰可以由死者亲属保存或者安葬在公墓、寄存在骨灰堂。
提倡和鼓励采用播撒、深埋、植树葬等不占或者少占土地的方式安置骨灰,具体实施办法由市人民政府制定。
第十九条 除法律、法规规定允许土葬的专门墓园外,公墓内不得埋葬尸体或者装棺埋葬骨灰、骸骨。
严格限制墓穴占地面积,安葬遗体的墓穴每个占地不得超过4平方米,安葬骨灰或者骸骨的墓穴每个占地不得超过1平方米。
第二十条 严禁在公墓以外修建坟墓。
现有坟墓不符合法律、法规规定的,由民政部门和国土部门按照城市发展规划逐步进行清理、迁移、平毁。
第二十一条 经营性公墓的经营单位在土地使用权出让合同规定的年限内享有公墓的土地使用权。
公益性公墓墓穴使用期限为20年。
经营性公墓墓穴使用期限应在土地使用期内由公墓经营单位与墓穴购买者约定,最长不超过20年。
第二十二条 经营性公墓和骨灰堂应当凭殡仪馆出具的火化证明出售墓穴、骨灰存放格位,但为死者健在的配偶留作合葬的墓穴除外。
禁止转让墓穴、骨灰存放格位。
第二十三条 墓穴的购买者和骨灰存放格位的租用者应当按照规定交纳管理费。连续2年不交纳管理费,经营单位发出催交通知书后仍未交纳的,经营单位可以登报公告。自公告之日起3个月内仍未交纳者,经营单位可以自行处理。
殡仪馆对一年以上无人认领的骨灰可以自行处理。
第二十四条 公益性公墓不得出售墓穴,不得收取经营性费用。
经营性公墓的经营单位应当按照规定从墓穴销售款中提取公墓维护基金。

第四章 殡葬服务业管理
第二十五条 殡葬服务业属特种行业,由民政部门统一实行行业管理。
从事殡葬服务业务和殡葬设备、用品生产、销售的,应当按照国家有关规定办理批准或者其他有关手续。
第二十六条 殡葬服务业务按照国家有关规定实行服务资格年审制度。
第二十七条 殡葬服务的收费项目及其收费标准,按照法律、法规和国家有关规定由市价格主管部门或者民政部门审批或者确定后予以公布。
第二十八条 禁止生产、销售不符合国家技术标准的殡葬设备。
禁止生产、销售封建迷信丧葬用品。
第二十九条 殡葬服务机构的从业人员应当遵守操作规程和职业道德,实行规范化的文明服务,不得利用工作之便谋取私利、索取财物。
殡葬服务机构及其从业人员,对殡葬服务场所中妨碍公共秩序或者使用封建迷信殡葬用品的行为,应当予以劝阻、制止。

第五章 法律责任
第三十条 违反本条例第七条规定对应当火化的尸体实施土葬的,由民政部门责令丧事承办人限期办理火化手续;逾期拒不办理的,由民政部门实行强制火化,所需费用由丧事承办人负担,并由民政部门对丧事承办人处以五千元以上一万元以下罚款。
为违法土葬提供土地的单位或者个人,由民政部门没收违法所得,并对其处以五千元以上一万元以下罚款。
第三十一条 违反本条例第八条规定擅自将在本市死亡人员的尸体运出本市的,由民政部门对直接责任人员处以五千元罚款;为违法外运尸体提供便利条件的,对其处以三千元罚款。
第三十二条 殡仪馆或其工作人员违反本条例第十三条、第十四条、第二十三条规定处理尸体或者骨灰的,由主管部门或者所在单位对行为人或者直接责任人予以处分;给当事人造成损害的,依法予以赔偿。
第三十三条 丧事承办人违反本条例第十六条规定不听劝阻造成严重危害的,由民政部门或者其他有关部门给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 违反本条例第十七条规定,未经批准擅自兴建殡葬设施的,由民政部门会同规划国土部门予以取缔,责令恢复原状,没收违法所得,并可处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
第三十五条 违反本条例第二十条第一款规定在公墓以外修建坟墓的,由有关部门责令修建人限期清理;逾期拒不清理的,由有关部门强制清理,所需费用由修建人承担。
第三十六条 违反本条例第二十二条第一款规定出售墓穴、骨灰存放格位的,由民政部门责令停止违法活动,没收违法所得,并可处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。
违反本条例第二十二条第二款规定转让墓穴、骨灰存放格位的,由民政部门责令停止违法活动,没收违法所得,并可处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。
第三十七条 违反本条例第二十五条规定未经批准从事殡葬服务业务的,由民政部门会同工商部门责令停止业务,没收违法所得,并可处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。
第三十八条 殡葬服务机构的从业人员违反本条例第二十九条第一款规定谋取私利、索取财物的,由民政部门责令退赔,并视其情节由所在单位或者上级主管部门予以处分。
第三十九条 殡葬管理部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第四十条 华侨、港澳台同胞和外国人在本市的殡葬活动,适用本条例。国家法律、法规另有规定的,从其规定。
第四十一条 深圳市人民政府可以根据本条例制定实施细则。
第四十二条 本条例自2000年3月1日起施行。1993年1月19日深圳市人民政府发布的《深圳市殡葬管理规定》自本条例施行之日起废止。



2000年1月11日
关于许霆案件中的定罪、量刑问题研究

王晓楠


2007年底的一个案子吸引了全国人民的关注,案件并不复杂,被告人许霆在一个出错的ATM机上连续操作171次恶意取款17.5万,一审许霆被广州中院判处无期徒刑。这个案子最早被人们所关注并不是对案件的定性而是量刑,因为在当今没有贪官动辄贪墨百万也只是适用了有期徒刑作为刑罚,17余万与之相比小巫见大巫。一时间从司法实践界到理论界,许霆案件成为了关注的焦点,对于这个案子众多学者也各执一词。不当得利说、侵占说、盗窃说、银行过错说几如一夜春风之后的梨花。笔者认为有必要在剖析案件之前先来探究一下许霆案件引起这么大的关注的原因。
一、关于许霆案件争议极大的原因的探究
如前所述,许霆案件引起人们的关注和以往引起关注的案件的关注点有些不同,以前引起关注的焦点集中案件的定性上,而这一次人们关注的是量刑部分——人们普遍觉得量刑过重了,即使是认为许霆的行为应当入罪并受到刑罚的人也认为无期徒刑过于严厉。最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示,“广州许霆案”属于恶性取款,定罪判刑是应该的,但这是一个特殊的盗窃案件,判处盗窃金融机构罪显然不合适,应该综合考虑法律效果和社会效果,“从我目前了解的情况来看,一审判处无期徒刑明显过重”。 贺卫方表示,自己得知这个判决时,感到很震惊,“不是对法律判处当事人有罪感到震惊,而是对其处罚太过严厉感到震惊”。 这一次司法实践界和理论界难得的在同一个案件上有了和谐统一的观点:许霆案件的一审判决是过于严厉了。这一次法律精英们俯从了民意,问题关键是为什么民众会认为量刑过重呢?
量刑过重是一个比较之后得到的结论,民众把许霆案件和贪污案件作了比较。现在不少贪污了百万、千万的官员得到的刑罚量也至多不过是一个无期(近几年司法实践有关贿赂性犯罪的判决告诉我们,此类案件适用死刑的数量、比例在下降),许霆的行为即使再超越法律界限也不会比这些贪污的官员更加严重,既然行为并不见得严重,那么获得了比贪污更加严重的刑罚后果,民众自然要愤怒,自然要不平。从民众情感上来说民众对于国家公权力的代表们要求要更高,因为我们国人有着根深蒂固的“清官文化”。所谓“当官不为民做主,不如回家卖红薯”就是一个生动的写照,国家公权力代表的贪污行为要远远比盗窃行为不能为民众所接受。关于这一点也并不是民众的“仇视官员”的表现,从刑法理论上分析我们同样能够得到相较之于盗窃我们更应当严惩贪污的结论。单从行为的性质来看,贪污行为其中有一种表现形式就是窃取;然而盗窃的主体具有国家工作人员的身份并且是在利用这种身份,贪污的行为人不仅侵犯了财产性的权益还破坏了国家工作人员的廉洁性。对比盗窃罪而言贪污侵犯了更多国家保护的重要利益、关系,理所当然应当承担更严厉的刑罚后果,然而现实中却出现了相反的情形,于是民众对于刑法的朴素理解与司法实践出现了偏差,这种偏差导致了民众对于司法的不理解和不满意这对建立法治国家是有害的。
二、关于许霆案件几种主要观点
(一)不当得利说
这种观点认为许霆与银行是一种合同法律关系,许霆办理银行卡并存入相应的金钱,而银行提供服务,包括设置ATM机让自己的客户取款。案件的起因是因为银行的错误给付而使许霆获得了不当得利。不当得利的构成包括四个方面,一方取得财产利益,一方受到损失,取得利益与所受损失间有因果关系,没有法律根据。银行本来只需要给许霆以卡内金额为限的金钱,但事实上却远远超出了本应给予的金额,对于此,银行欠缺给付目的,属于给付错误,而本案完全符合上述四点,是属于给付不当得利。这种观点认为许霆的行为还可以通过民事法律继续调整就应该继续停留在民法的调整范畴之内。
(二)银行过错说
该说强调,银行在该案中负有对ATM机、银行计算机系统的维护责任,许霆的取钱行为完全在银行的“配合”下完成的,该案的发生也是在银行的“过错在先”的情况下发生的,因此许霆不应构成犯罪。该说把矛头指向了银行系统,甚至出现了如果许霆要定罪就应当把银行作为共犯的说法(许霆的辩护律师就曾在法庭上质问ATM知罪么?)。
(三)侵占说
该说认为因为无法证明许霆有着非法占有的目的,而且在二审法庭上许霆也坚称自己是为了替银行保管这17.5万,后来许霆携款逃走的行为完全可以是看成是他不归还欠款的表现,这样一来许霆要承担刑事责任,但是又不会带来无期徒刑这种让我们大家都感到有些过重的刑罚,可以算得上是一个折衷的办法。
(四)盗窃说
这种观点认为许霆的行为符合刑法之中盗窃罪的犯罪构成,应当以盗窃罪入罪,承担刑事责任。然而持这种观点的人也都认为以无期徒刑作为刑罚后果也过于严厉了。
对于许霆案件现在有理论支撑的观点基本上都属于这四种观点的范围,下面我们将对许霆案件从定罪到量刑做一次梳理。
三、关于许霆案件的定性分析
对于许霆案件的定性笔者作了两次选择。
(一)罪与非罪之间的选择
“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。” 法律是评价人的行为,许霆的行为究竟该用哪一部法律评价,是出罪与入罪的关键。现代刑法越来越强调人权保证的功能,李斯特说过刑法是犯罪人的权利宪章,我国刑法的演变、发展都在跟随着这个趋势。我国原本就有“出于礼而入于刑”的说法,有的学者认为当今刑法应该紧守着谦抑的原则,不应该过多的干涉国家其他法律部门的运行,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。笔者对于现代刑法的谦抑原则是很认同的,因为刑法毕竟是以剥夺人的财产、自由甚至生命为法律后果的部门法,调整手段的严厉会让社会关系恢复的时间加长,适当限制刑法的适用范围对于修补受到侵犯的社会关系和民众利益都是有很大助益的。英国哲学家边沁有一句名言:“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”但是我们在遵循谦抑原则限制刑法的时候有一点是我们要特别注意的,谦抑原则发挥作用的领域是在立法环节(这一点大多数学者都加以认同),当我们在司法领域面对的具体个案的时候我们不能过多的用立法领域中的原则来指导我们的司法实践。
有一点需要详加说明,现代刑法强调人权保障功能并不意味着社会保障功能的弱化。不再强调是因为刑法本来存在的价值更多的就是倾向于社会保障,因此没有强调的必要,试想一个已经不平衡的天平再在重的那一头加上砝码显然不合理。社会保障功能仍然是刑法的合理的价值内核,刑法依然在调整人的行为的时候发挥着不可替代的作用。笔者认为,刑法与其他部门法是平行存在的,最起码在司法的时候并没有原则要求刑法作为民法和行政法的后备之选。一个行为在符合现行刑法评价的时候,而对之放任,是一种司法上的不作为。许霆的取款行为,从171次的取款次数来看,主观上的恶性已经表露无疑;取款数额达到17.5万,数额已经达到刑事法律调整的范围;许霆在时候还携款潜逃增加了修复受损社会关系的成本,基于以上理由笔者认为许霆的行为具有严重的社会危害性。当然社会危害性并不是证明行为是犯罪的充要条件,因为还需要满足刑事违法性和应受刑罚处罚性,更何况我国在97刑法之中已经明确将罪刑法定原则写入刑法,这些将是后面准备展开的内容,但是笔者对于许霆案件定性的第一次选择倾向于用刑事法律对其进行评价。
(二)此罪与彼罪之间的选择
完成了罪与非罪的认定只是初步的工作,接下来要分析许霆的行为符合哪种犯罪的犯罪构成,如果不能够完成这一部分的证明那么根据我国已经确立的罪刑法定原则,关于罪与非罪的选择也是不能够成立的。
笔者支持上面第四种观点:许霆的恶意取款行为构成盗窃罪。关于许霆行为能否认定为盗窃罪主要存在着两个争议点首先是客观上许霆的行为有没有秘密窃取的行为。这个是本案的疑点,在本案中许霆用本人合法有效的银行卡进行操作,由于ATM机的故障每次取款1000元在银行卡上只减少1元,有种观点认为这把开门的钥匙是合法有效的,许霆本人并没有借助于其他的手段来取得ATM机中的钱款,在我国合法有效的个人银行卡可以与个人信息对应起来,这样许霆每一次取款的行为都在表明自己的身份,并不存在秘密窃取的问题。这个就是在文章的开头所说的“由于科技的进步、经济的发展原来一些传统犯罪的外在表现形式发生了变化比方说现在一些犯罪行为人借助高科技的手段来实施一些传统的犯罪由于新的手段的加入对司法认定提出了更高的要求。”新的情形总是层出不穷,但是这并不表示刑法对此无能为力,其实很多变化都是外在形式的变化而不是本质的变化,传统理论的理论可能没有列举完所有的形式但是它却详尽的阐述了行为的本质特征,就是这些不变的本质成为我们应对各种情况的标准,这一点同样适用于这个案件。刑法中所评价的秘密窃取并不是完完全全的客观情形,行为人的秘密窃取是与行为人当时的主观认识相一致的,秘密窃取并不要求行为人的行为躲避过了所有人的眼睛(如果是这样大多数盗窃案件都不会被侦破),很大程度上盗窃罪中犯罪行为人的秘密窃取不能够排除行为人自认为使秘密的情况——掩耳盗铃也是“盗”。我国的通说认为,只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或保管人所知晓的方法将财物取走,不管第三者是否知晓,也不问行为人是否已为第三者知晓,均不影响盗窃罪的成立。 许霆利用ATM机的错误,虽然这个时候用的是自己的银行卡但是操作的指向却不再是自己的钱款,由此笔者认为许霆的行为符合秘密窃取。其次许霆是否具有非法占有的目的。笔者认为连续操作171次再加上携款逃走的行为使得许霆非法占有的目的非常明显。如上述第三种观点许霆的行为似乎还牵涉了另外一个罪名——侵占罪。比较盗窃罪和侵占罪笔者倾向于盗窃罪,因为侵占罪所涉及的侵占对象有着严格的法定限制:保管物、遗忘物、埋藏物。ATM机中的钱款怎么样也算不上遗忘物和埋藏物,许霆本人称自己是出于保管的目的。虽然许霆和银行之间不存在保管协议,但是如果事实上许霆履行了保管的义务那么我们也可以把其行为认定为一种保管行为。那么加上不归还的举动,许霆的行为似乎也很合乎侵占罪的规定,但是关于侵占行为与盗窃行为有着一个天然的界限是我们所不能混淆的。不同于盗窃行为,侵占行为获得财物是被动的,是守株待兔式的,连续操作171次,无论是遗忘物和埋藏物都是很渺小的几率,而对于保管物来说,主动要求保管财务然后占为己有171次之多,这种行为的评价更应该是诈骗。
注意到许霆连续取款171次后,笔者第二次的选择是许霆的行为构成盗窃罪。
四、关于许霆案件的刑罚量的思考
成文法的规定有时候显得过于刻板,而这一次法条的规定让法院陷入了两难境地,许霆的行为无疑应该受到刑罚的惩治,然而无期徒刑的结果却也让人难以接受,然而从法条的规定盗窃金融机构数额巨大的最低刑就是无期徒刑。如何对许霆施以适当的刑罚,不罔不纵是许霆案件的关键。笔者认为既然许霆的行为构成盗窃罪那么刑罚是必须的,但是处以无期徒刑是不应该的。
首先,从刑法原理上来看处以无期徒刑的不合理性。“……很需要有一个相对应的、由强到弱的刑罚阶梯。然而,对于明智的立法者来说,只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次序,不是最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯,我们就有了一把衡量自由和保证程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。” 无期徒刑在我国刑罚序列当中属于重型,对于许霆的行为以之作为刑罚很有些杀鸡用牛刀之感,我们思考的不仅是能不能适用无期徒刑而是如果这种案件已经使用了无期徒刑那么是不是与轻型化的趋势相背离。再加上前文所述的民众对于无期徒刑的结果普遍不能接受,刑法有这自然犯的部分而盗窃就属于这部分,民众对这自然犯定罪、量刑有着自己的评价,虽然学者大可以说这种情感不应该在司法中考量而应在立法的时候注意。没错,司法中我们在97刑法第3条的指引下似乎没有办法,但是民众的反应本身就是社会对于刑罚量接受与否的风向标。
其次,从技术使用角度来看无期徒刑并不是唯一选择。适用无期徒刑是应为许霆盗窃金融机构数额巨大,那么许霆盗窃行为所指向的ATM机到底是不是金融机构呢?笔者认为案件中的ATM机并不能够等同于刑法中作说的金融机构。虽然现行的刑法对于ATM机没有做出过直接的定性,但是参照其他法条我们可以大致了解刑法对于金融机构的理解,在情节罪的加重条款之中金融机构与银行并列在一起,因此我们有理由相信国家对于金融机构的规定不会低于人们对于银行的理解。ATM机本身并不具备成为银行的全部条件,虽然由于网络的连接人们使用ATM机已经能够完成银行的各种基本的服务,但是ATM机却不具备值班的管理员(虽然ATM机可能和警察局联网但是很快赶到现场不能取代就在现场)、柜台出纳员(虽然有的学者把出错的ATM机比作神经有问题的出纳但是银行不会让一个有问题的出纳出错171次而不及时更换)、会计(虽然ATM机会受到银行的监控但是对于欠款的计算毕竟没有银行快捷)等等,基于这些ATM机不具备的因素,笔者认为ATM机不等于银行,不等于金融机构,这样许霆就不会构成盗窃金融机构且数额巨大了。国家会根据法律和情节的考量来给许霆一个合适的刑罚量,来惩治许霆的行为,恢复社会关系。


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