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Google AdSense与广告发布商间的合同关系分析

张雨林(中国网络法律网)

对于Google推出的Google AdSense计划后,被莫名其妙的以“网页上的广告存在无效点击”为由停用帐号，并拒绝支付相关广告费的事情早有耳闻，但对因此而产生的网络维权事件愈演愈烈之势，却超乎了我的意料。

　　在查阅相关资料后，发现Google 确实有权利不支付广告费，它权利的来源就是发布商在注册Google AdSense Online计划（下文中称“计划”）之前需要阅读的那份Google AdSense Online（在线）标准条款（https://www.google.com/adsense/localized-terms?hl=zh_CN）（下文称条款）。故今天依据标准条款有关内容对Google与广告发布商间的合同法律关系进行分析：

　　1、Google AdSense Online标准条款是否是合同的一部分。

　　曾看过网络上有关Google AdSense 计划的讨论，有人认为只有Google AdSense 计划政策（https://www.google.com/adsense/policies?hl=zh_CN）（下文称“计划政策）是属于Google 和发布商之间的协议，因为网站在发布广告时所遵守的是计划政策。其实，计划政策在内容上更倾向于对发布商所发布的广告技术和内容上的限制，而标准条款则明确的约定了Google 和发布商之间的权利义务关系。

　　根据Google AdSense Online标准条款的说明：“注册 GOOGLE ADSENSE ONLINE 计划之前，一定要非常仔细阅读这些条款与常见问题解答。参与 GOOGLE ADSENSE ONLINE 计划即表示您接受了这些条款。如果您不接受这些条款，请不要注册或参与 GOOGLE ADSENSE ONLINE 计划。”

　　从以上说明不难看出，标准条款是发布商参与计划的前提。换言之，只有接受或同意了标准条款，才能注册、参与计划，这也就意味着标准条款是Google和广告发布商之间所签订的合同。事实上，在标准条款的简介中有这样的条文：“您与 Google Inc之间达成的本协议由 Google AdSense Online 计划的下述标准条款组成。”

　　Google称上文所提到的计划政策是Google“为了确保 Google AdSense 的质量和信誉，将按照这些计划政策审核所有申请加入此计划的发布商。”而实际上，在这份计划政策中，明确约定了双方的的权利义务，而且发布商只有一直履行该计划政策的内容，Google才会支付相关款项。也就是说：计划政策实际上也是Google和广告发布商之间合同内容的一部分。

　　通过以上分析，可以发现Google和广告发布商之间的合同是由标准合同与计划政策一起组成的。

　　2、Google 和广告发布商之间受什么法律所调整。

　　根据Google AdSense Online标准条款内容，Google 和它的中国广告发布商所签订的是一份典型的涉外合同。

　　事实上，涉及涉外合同产生的纠纷，其当事人提起诉讼，法院可以根据国际私法冲突规范选择法律适用。我们需要注意的是：国际私法的调整方法，是通过冲突规范援引某国实体法为“准据法”，来确定当事人之间的权利义务关系。也就是说：国际私法只是法院选择“准据法”的依据，而实质上对涉外民事法律关系进行调整的是该“准据法”。

　　而在标准条款其他声明中有这样的内容：“本协议受加利福尼亚州法律管辖，除非与其他法律产生冲突。由本协议产生或与本协议有关的任何争议或权利要求，都应在加利福尼亚州圣克拉拉城裁决。各方对协议的应用明确排除联合国国际货物销售合同公约 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) 和统一计算机信息交易法案 (Uniform Computer Information Transactions Act) 。”

　　这就表明，标准条款已经选择了美国法律作为其纠纷产生后的实体法，即在纠纷产生前Google 和广告发布商已经明确选择了国际私法意义上的“准据法”。那么，这就明确排除了发生纠纷后双方因无法选择法律而援引国际私法冲突规范的适用，这意味着Google 和广告发布商之间的纠纷是不受国际私法所调整，除非有证据或法条证明标准条款中的上文内容中实体法的选择是无效的。

　　在英美法系国家，崇尚“契约至上”。我国相关法律也保护当事人双方的意思自治，我国的《民法通则》规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这就意味着我们对标准条款内容的理解不能从我国法律的角度，也不能用我国法律的条文对其进行套用。对其的适用只能遵从美国法律，更准确的说是从加利福尼亚州法律的角度对其内容进行评判。那么，在无法证明上文声明中内容无效的情况下，Google 和它的广告发布商之间产生的民事法律关系只受美国加利福尼亚州法律所调整，所产生的纠纷的解决也只能适用加利福尼亚州法律。

　　“本协议受加利福尼亚州法律管辖，除非与其他法律产生冲突。”标准条款中的这句话成为其有些发布商感觉遭受到Google “欺诈”后寻求救济的稻草。这句话的实质是管辖权冲突的选择问题，而不是协议内容与其他法律发生冲突的选择问题。也就是说除非其他法律中明文规定因标准条款带来的纠纷是属于该国管辖，明确排除利福尼亚州法律的管辖权，否则发布商依旧受该条款制约。而事实上，我国《民事诉讼法》中有明确规定除了在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷由中国法院管辖外，其他涉外合同中可以书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。这根被有些发布商寻求救济的稻草对于我国的发布商是一点价值也没有。

　　（ 我在和法律界的友人交谈后，认为Google AdSense Online标准条款中某项条款的某点内容的不完善可能会给我们的站长们向中国法院寻求司法救济带来希望或转机。但苦于没有找到美国加利福尼亚州相关法律条文作为支持，故不好在本文中写下该意见。）

　　3、Google 和广告发布商之间是什么法律关系。
　　就Google 和广告发布商之间是什么法律关系这一问题，我个人认为发布商与Google之间实质上是广告委托发布合同关系。其中Google是发布广告的委托者，委托发布商发布符合Google计划政策中规定的网络广告。发布商是广告的发布者，他们用自己的网站来发布相关的网络广告，并从Google处获得相关的收益。

　　发布商在注册或参与 Google AdSense Online 计划时，本质上就是对 Google 单方面拟订好的合同条款作出承诺的过程，只不过这个过程是通过点击注册来完成的。合同签订后，双方都必须遵守该协议。关于合同内容中是否有条款违反了相关法律规定，这并不是我们能轻易能知道的，因为按照该标准条款声明：“本协议受加利福尼亚州法律管辖”，这就表明它的内容只要不违反美国法律即可，也就意味着我们无法用我国民事法律中“显失公平”“重大误解”等情形来衡量它是否违反法律。只有了解并熟悉了加利福尼亚州法律甚至是美国法律才能对标准条款与Google停用发布商帐号的行为作出客观的法律评价。

　　后记：的确，我们不得不承认连Google本身都是无法验证它所谓的无效点击来自于哪里，因为Google的检测程序根本无法正确判断所谓的无效点击是否为站长所致，只能通过SEO测试确定是否有违反其规定的点击者，而不能准确判断其的身份。但是我注意到，在加入Google AdSense Online计划时，很多站长因为Google的名声、地位、实力，并没有将标准条款读完或根本没有阅读。甚至在纠纷产生后也没有仔细阅读过标准条款，而是盲目的发表对Google不满的言论。也许，在仔细阅读了标准条款后，我们的中国站长们会理性的对待停用帐号事件，会更加理性的走上维权之路。在此，我作为一名网络法律界年轻的法律人，向那些能够理性维权的中国站长们致敬。

　　（作者简介：张雨林，中国电子商务协会政策法律委员会委员，中国网络法律网www.cyberlawcn.com负责人。）

商品房预售登记备案制度初探

陈永亮 深圳市农科房地产开发公司法律部


当前，很多地方房地产市场主管部门统一制作的《房地产预售合同》中明确约定“卖方应于本房地产预售合同生效之日起七日内将该合同向房地产产权登记机关作登记备案”，相当多的购房人也都认为只要其与开发商签订的《房地产预售合同》经过了国土产权部门的备案登记，就被赋予了合同的法律效力，因此可以躺在权利的温床上高枕无忧，根本不用担心被不良的开发商“一房多卖”而落得“钱房两空”。笔者针对相当多的购房者将自己房产权利能否得到有效保障的希望都寄托在商品房预售登记备案制度上的心理，就商品房预售登记备案制度的法律基础、法律性质与法律效力等相关问题发表以下浅见，求教于诸方家。
一、商品房预售登记备案制度的法律基础
1、《城市房地产管理法》第44条第2款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。
2、《城市商品房预售管理办法》第10条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起３０日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。
第13条还规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款”。
3、《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款规定“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起３０日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。
上述条款是我国现行法律对商品房预售进行登记备案的规定，不难看出国家实行登记备案制度的立法目的主要是通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益，进而防止预售期间“一房多卖”现象的发生。但是如何理解商品房预售登记备案制度的法律性质？经登记备案的商品房买卖合同能产生什么样的法律效力，未经办理登记备案又能产生什么样的法律后果，此类法律规定并未予以明确。那么，地方性法规对此是否加以补充，对该法律制度进行完善呢？我们通过对上海和广东两地的相关规定进行分析，发现目前对该制度的认识与做法也存在不同的观点与分歧：
1、《上海市房地产登记条例》第32条规定：“下列房地产权利的文件，当事人应当备案登记：（1）商品房预售及变更合同；……当事人未办理前款所列文件登记的不得对抗第三人”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的对抗要件，不否认未经登记备案的预售合同的法律效力，但没有对抗第三人的效力。
2、《珠海市房地产登记条例》第47条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成商品房预售合同无效……”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的生效要件，没有登记备案的商品房预售合同是无效并得不到法律保护的。
3、《深圳经济特区房地产转让条例》第38条规定：“房地产开发商应当按房地产登记机关的规定将预售房地产的 买卖合同向房地产登记机关备案”。第61条还规定：“房地产开发商预售房地产，未按规定将房地产买卖合同报登记机关备案而预售房地产的，由主管机关对转让人处以转让价款百分之五以下的罚款；转让人持有房地产 开发资质证的，可视情节轻重做出警告、不予资质年审或者吊销房地产开发资质证的处罚”，可见，其认为未经登记备案不影响商品房预售合同的民事法律效力，但开发商应承担相应的行政处罚责任。
二、商品房预售登记备案制度的性质与法律效力分析
由于国家未曾对商品房预售登记备案制度的性质有明确的界定，各地对此的做法也极不统一，那么，如何对该制度进行正确地认识与对待，就成为方家进行分析与探讨的一个热点。
笔者认为，商品房预售的登记备案制度可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。但该制度本身并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权，而且我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义。如果将登记备案的行政义务与商品房预售合同的民事法律效力捆绑在一起，显然是不符合民法理论及相关法律规定的。
一直以来，我国的房地产管理法带有浓厚的行政管理色彩，从行政立法与民事立法的分工来看，同样应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，其行政处罚方式多种多样，不但可以进行行政处罚，还可以进行经济制裁，甚至可以两者并用。但民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系，但不具有处罚性质。当这两种法律关系独立存在时，尚不存在争议；当行政责任与民事责任发生竞合时，同样应由这两种法律规范各司其责任，分别处理。如果以违反行政性规范为由而牵涉到民事行为无效，就相当于是用行政法规调整民事法律关系，从而混淆了两种规范的分工界限。从法理上来讲，行政法律规范的效力和适用范围，仅能限于行政法律关系本身，而不能越权涉及至民事法律关系，这是市场经济和社会法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法规明确规定，违反了这种强制性规范的后果为无效时，才能依法认定这种行为无效。否则，只能按照相应的行政法规进行相应的行政处罚或经济制裁。
商品房预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系。在传统民法中，登记制度是针对不动产的物权归属和变动而设计的，而预售的商品房是在建设中的期房，在买卖时还未建好，也不可能和现房那样成立完整意义上的房屋所有权或其他物权，更谈不上因物权的变动问题而产生对期房产权的登记。同时按照我国现行的“房屋登记是房屋所有权的制唯一公示方法”的原则，购房人在办理产权转移登记之前只能是债权人，不可能取得所购房屋的所有权，因此，商品房预售合同的登记备案也无法产生如同产权转移登记那样的对抗力的顺位保留的效力。
故此，可以认为，商品房预售合同的登记备案性质上应为国家对商品房预售所为的行政管理行为和措施，不是确认合同效力的必备条件，与商品房预售合同的民事法律效力是没有关系的。对此，近年来出台的广东省乃至最高人民法院的相关司法解释也都做过明确的确认。其中，广东省高院《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第19条曾规定：“预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款也作了同样的规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。
三、 商品房预售登记备案的制度缺陷与补救
正是由于相关法律法规和司法解释都只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，无法真正起到保护购房人之权益，维护财产交易安全的功能与作用。当商品房预售登记备案对一个买卖合同的效力问题并不产生任何影响，最多只承担一些行政处罚责任的时候，它就显得没有那么重要了，这样，承购人的合法权益遭受不良房地产开发商的不法侵害也就难以避免了。
也正因为如此，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押的现象就多了起来，不久前在深圳发生的“香珠花园”事件，开发商一房多卖涉及房屋247套，涉案金额2亿多元；在上海发生的“天天花园”事件，279套房产被开发商卖了600多次，一套房产竟重复卖了7家；还有被数百业主和诸多媒体闹得沸沸扬扬的号称“广州生态第一盘” 的“广地花园”事件，开发商涉嫌骗贷，重复售楼资金过亿元……
此类恶意侵害买受人合法权益、严重影响到整个房地产行业的健康发展的不良事件在当前我国房地产法律体系业初步建立和完善，政府主管部门对房地产行业的管理、指导和监督职能不断加强的今天，为什么还是会屡见不鲜、层出不穷？笔者认为除了我国商品房市场仍处于发育阶段，市场主体的一些经营行为尚需规范、相关的法律仍需完善、行政管理无法到位、未能对整个市场给予严格地法律监督等诸多大环境的因素之外，还有一个重要的原因就是商品房预售登记备案制度的强制力度不够，未能够赋于品房预售登记备案制度的准物权效力，从而真正保护购房人最关心最需要的物权。
如果能将商品房预售登记备案制度上升到实质意义上法律强制的高度，则必然要求将登记作为预售合同的生效要件，从而使得经过商品房预售登记备案这一公示程序，使该合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。这样，才能强制房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记，在思想上和行动上予以足够的重视，通过登记使合同产生公示和公信的法律效力，对抗第三人的购房行为和不良开发商的欺诈行径，减少商品房预售的纠纷，通过行政部门的登记监管行为，彻底打破房地产开发企业利用商品房预售套取资金、企图达到一本万利的美梦，从制度上杜绝房地产登记与管理上的漏洞，从而达到维护消费者的合法权益，维护正常的房地产开发秩序，促进整个国民经济快速、有序、健康的发展之根本目的。