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浅谈债权人的代位权制度/葛长生

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:38:53  浏览:8557   来源:法律资料网
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浅谈债权人的代位权制度

通辽铁路运输法院 葛长生

《合同法》中的代位权制度,是合同法新设立一项制度,由于前些年我国市场经济的快速发展,不可避免地要形成大量的债权债务关系,如果债权债务关系得不到有效及时地解决,就会形成三角债,连环债,滞约了和影响了市场经济的快速发展,尤其是有一些债务人为了逃避债务,故意不张自己的债权,甚至放弃自己的债权,这样就使债权人的债权得不到实现。因此,中央为了解决我国长期以来存在的三角债问题,防止三角债再次形成,从1999年10月1日施行的新合同法特设了代位权制度,因此这项新制度的出台大大地保障债权人债权的实现,也为防止三角债的产生起到积极推动任用。在审判实践中,我们院接触这样的案例不多,但是作为审判人员来说必须要掌握代位权的基本理论和在审理这类案件当中应当注意的几个问题。
一、关于代位权的基本理论
1、债权人代位权的概念和特点
首先,债权人的代位权是指债务人应当行使却不行使对第三人享有的到期权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利,这就是债权人的代位权。
其次,债权人的代位权特点:
(1)、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人也就是次债务人主张权利。比如,B欠A1万元,C欠B1万元,A债权人,C是次债务人,A就可以向C主张权利。
(2)、债权人行使代位权必须要通过诉讼程序来行使,才能满足债权人的债权实现。这里应该注意的一点就是债权人的债权具有不能实现的危险的时候,才能行使代位权。
(3)、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使,并且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给债务人造成的损害承担赔偿责任。
(4)、次债务人对债务人的抗辩权可以向债权人主张。债权人行使代位权,实际是行使债务人对次债务人的权利。因此,在代位权诉讼中,债权人为原告,次债务人为被告,次债务人对债务人的一般抗辩事由,都可直接向债权人主张。
2、债权人代位权的构成要件
《合同法》第73条这样规定的,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。这条的意思主要是除了债务人的专属债权外,债权人都可以行使代位权,由此,《合同法》出台了解释(一),解释(一)第12条对专属于债务人自身的债权是这样规定的,《合同法》第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。除了这此权利之外,债权人都可以行使代位权。因此,根据《合同法》第73条及其解释(一)第12条的规定,代位权构成要件我们归纳起来有4点:
第一、债权人对债务人的债务必须合法且确定。债务人对次债务人必须享有合法确定的债权,且此种债权尚未被处分,如次债务人已将所欠的债务清偿,则就不存在代位权。比如:赌博债权,不受法律保护,因此,就不能行使代位权。
第二、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。从字面上理解,怠就是懈怠,消极怠工。从法律角度来理解,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权,致使债权人的到期债权不能实现。这里的意思就是债务人不履行对次债务人的到期债权,又不可以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张权利的,债务人就怠于行使。
第三、债务人的债权已到期,债务人已陷于履行迟延,必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期,方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间,未到期的债务一般不能主张代位权,不然将有害债务人的期限利益。这里的意思就是债权人与债务人的债权,债务人与次债务人的债权,这两个债权均已到期,有一个不到期的,就不能行使代位权。
第四、债务人债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法》解释(一)第12条规定,专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这里的意思就是只要不是债务人自身的专属债权,债权人就可以行使代位权。因此,债权人要行使代位权,必须同时具备四个构成要件,才可以行使代位权;否则,缺少任何一个要件,债权人都不能行使代位权。
二、在审理代位权诉讼中应当注意的几个问题
1、关于案由问题
大家都知道,在代位权诉讼中,存在两层法律关系,两个诉。第一个法律关系是债权人与债务人之间的法律关系,第二个法律关系是债务人与次债务人之间的法律关系,因此,是用什么样的案由,从以前,一些法院审理这类案件的情况看,如果这两个法律关系如果是同一个合同关系,有的法院就用同一个合同关系的案由(比如,第一个法律关系是买卖合同欠款纠纷,第二个法律关系也是买卖合同欠款纠纷;那么就用买卖合同欠款纠纷)。如果这两个法律关系不是同一个合同关系,比如,第一个法律关系是买卖合同欠款纠纷,第二个法律关系是加工承揽合同欠款纠纷;那么纠纷的案由怎么确定呢。有的法院在审理这样案件中,认为代位权行使的范围限于债务人对次债务人的“到期债权”和“具有金钱给付内容”的债权,所以统统地就把这样案件案由定为欠款纠纷。我认为,从代位权的概念和特点来看,代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利,它是代位诉权和间接诉权。从代位权的性质来看,代位权源于法律的直接规定,而不是当事人的约定,它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。从债权人对次债务人的法律关系上来看,他们之间并没有任何的欠款债务关系,因此,从1999年10月1日施行的新合同法之后,新的法律制度出台,使各级法院在掌握案由上存在一些分歧,所以2001年最高人民法院研究室出台了《民事案件案由规定(试行)》解释将债权人行使代位权诉讼的案件,案由确定为代位权纠纷,我们认为是非常准确的。所以,我们今后在审理这样类型案件中应当将案由确定为代位权纠纷更为准确。
2、关于债权人举证问题
由于代位权诉讼涉及多方当事人,存在多重法律关系,举证问题相对复杂一些。但各方当事人仍必须遵循民事诉讼“谁主张,谁举证”的一般原则。而债权人作为原告在行使代位权诉讼过程中,就必须要承担举证责任,首先,债权人对代位权诉讼中存在的两个合法债权关系必须举证证明,这里的“合法”是法官在审理中应该重点审查的一个关健环节,看债权人与债务人,债务人与次债务人之间的这两个债权是否有不合法的债权,比如赌博债权,如果债务人与次债务人的合同被认定无效,那么债权人就不能对次债务人行使代位权。因此,审查债权人与债务人,债务人与次债务人之间的债权是否是合法的两个债权关系,这是债权人行使代位权诉讼的首要条件。其次,债权人拿出债务人怠于行使到期债权给债权人造成损害的证据,这里审查证据,我认为应注意这几个方面1、是不是债务人的债权到期,只要是债务人的债权到期就即可。就可以行使代位权。2、看债务人是不是构成“怠于行使”的条件,如果债务人拿不出以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利的书面证据,比如法院的法律文书和仲裁决定书,那么法官可以认定债务人就构成“怠于行使”。3、是不是要求债权人拿出具体的给自己造成损害的证据呢?我认为,如果要求债权人拿出证据证明自己的债权受到了具体的实质性的损害,这对债权人来说是很不公平的,这也违背了我们立法宗旨。因此,只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为债权人的债权受到了损害,不必债权人提供证据证明。




二00七年七月二十四日
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中华人民共和国注册建筑师条例实施细则

建设部


中华人民共和国注册建筑师条例实施细则

1996年7月1日,中华人民共和国建设部

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国注册建筑师条例》(以下简称条例)规定,制定本细则。
第二条 条例第二条所称注册建筑师是指依法注册,获得《中华人民共和国一级注册建筑师证书》或《中华人民共和国二级注册建筑师证书》,在一个建筑设计单位内执行注册建筑师业务的人员。
第三条 条例第二条所称房屋建筑设计是指为人类生活与生产服务的各种民用与工业房屋及其群体的综合性设计。
条例第二条所称相关业务是指规划设计、室内外环境设计、建筑装饰装修设计、古建筑修复、建筑雕塑、有特殊建筑要求的构筑物的设计,以及建筑设计技术咨询、建筑物调查与鉴定、对本人主持设计的项目进行施工指导和监督等。
第四条 国务院建设行政主管部门、人事行政主管部门对注册建筑师考试、注册和执业实施指导、监督的职责是:
(一)制定有关注册建筑师教育、考试、注册和执业等方面的规章与政策;
(二)检查监督注册建筑师教育、考试、注册、执业等方面的工作;
(三)按照对等原则,批准与外国及港、澳、台地区注册建筑师资格的确认,以及注册建筑师注册、执业的许可;
(四)对与注册建筑师相关的其他工作进行指导和监督。
第五条 省、自治区、直辖市建设行政主管部门、人事行政主管部门对注册建筑师考试、注册和执业实施指导、监督的职责是:
(一)执行国家有关注册建筑师教育、考试、注册和执业等方面的法规政策;
(二)根据国家有关法规政策,制定本行政区域内二级注册建筑师教育、考试、注册和执业等方面的实施办法;
(三)检查监督本行政区域内二级注册建筑师教育、考试、注册、执业等方面的工作;
(四)对本行政区域内与二级注册建筑师相关的其他工作进行指导和监督。
第六条 全国注册建筑师管理委员会的职责是:
(一)协助国务院建设行政主管部门、人事行政主管部门制定全国注册建筑师教育、考试、注册和执业等方面的规章、政策,并贯彻执行;
(二)制定颁布注册建筑师教育标准、职业实务训练标准、考试标准和继续教育标准;
(三)定期公告注册建筑师考试信息和考试结果,按注册年度,公布全国注册建筑师名录;
(四)负责全国注册建筑师考试工作,建立注册建筑师考试试题库,审定试题,确定评分标准;
(五)受国务院建设行政主管部门、人事行政主管部门委托,负责核发、管理下列证书和印章:
1、由国务院人事行政主管部门统一制作的《中华人民共和国一级注册建筑师执业资格考试合格证书》;
2、由国务院建设行政主管部门统一制作的《中华人民共和国一级注册建筑师证书》;
3、由全国注册建筑师管理委员会统一制作的《中华人民共和国一级注册建筑师执业专用章》;
(六)负责一级注册建筑师的教育、职业实务训练、考试、注册、继续教育、执业等方面的管理工作;
(七)检查、监督一级注册建筑师的执业行为;
(八)负责与外国及港、澳、台地区注册建筑师机构的联络工作;
(九)负责与外国及港、澳、台地区注册建筑师资格相互确认、以及注册建筑师注册、执业对等许可的审核与管理等具体工作;
(十)负责与注册建筑师管理相关的其他工作。
第七条 省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会的职责是:
(一)贯彻执行国家有关注册建筑师教育、考试、注册和执业等方面的法规政策;
(二)协助省、自治区、直辖市建设行政主管部门、人事行政主管部门制订本行政区域内二级注册建筑师教育、考试、注册和执业等方面的实施办法,并贯彻执行;

(三)受国务院建设行政主管部门、人事行政主管部门和全国注册建筑师管理委员会委托,负责核发、管理下列证书和印章:
1、由国务院人事行政主管部门统一制作的《中华人民共和国二级注册建筑师执业资格考试合格证书》;
2、由国务院建设行政主管部门统一制作的《中华人民共和国二级注册建筑师证书》;
3、由各省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会按全国注册建筑师管理委员会统一要求制作的《中华人民共和国二级注册建筑师执业专用章》;
(四)受全国注册建筑师管理委员会委托,负责本行政区域内申请一级注册建筑师考试报名资格的审查和一级注册建筑师全国考试的考务工作;
(五)负责本行政区域内二级注册建筑师教育、职业实务训练、考试、注册、继续教育、执业等方面的管理工作;
(六)检查、监督本行政区域内二级注册建筑师的执业行为;
(七)负责本行政区域内与二级注册建筑师管理相关的其他工作。
第八条 全国注册建筑师管理委员会和省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会委员实行聘任制,分别由国务院建设行政主管部门或省、自治区、直辖市建设行政主管部门商人事行政主管部门聘任,每届任期三年。换届时,上届委员留任比例原则上不超过委员总人数的二分之一。
全国注册建筑师管理委员会由国务院建设行政主管部门、人事行政主管部门、其他有关行政主管部门的代表和建筑设计专家十九至二十一人组成,设主任委员一名、副主任委员若干名。其办事机构为全国注册建筑师管理委员会秘书处。
省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会由省、自治区、直辖市建设行政主管部门、人事行政主管部门、其他有关行政主管部门的代表和建筑设计专家十一至十三人组成,设主任委员一名、副主任委员若干名。省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会应设立相应的办事机构,负责处理日常事务。
第九条 全国和省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会内分别设立监督委员会,按管理权限对一级或二级注册建筑师在执业中的违纪或违法行为进行调查核实,按条例规定配合行政机关或独立实施行政处罚。
第十条 注册建筑师协会是由注册建筑师组成的社会团体。其主要职责是:
(一)贯彻实施国家有关注册建筑师的法规政策;
(二)制定注册建筑师执业道德规范,监督会员遵守;
(三)对注册建筑师教育、职业实务训练、考试、注册、继续教育和执业等工作提出意见和建议;
(四)支持会员依法履行注册建筑师职责,维护会员的合法权益;
(五)承担建设行政主管部门和注册建筑师管理委员会委托的有关注册建筑师方面的工作;
(六)开展注册建筑师社会团体间的国际交流与合作。

第二章 考 试
第十一条 注册建筑师考试分为一级注册建筑师考试和二级注册建筑师考试。注册建筑师考试实行全国统一考试,原则上每年进行一次,由全国注册建筑师管理委员会统一部署,省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会组织实施。
第十二条 一级注册建筑师考试内容包括:建筑设计前期工作、场地设计、建筑设计与表达、建筑结构、环境控制、建筑设备、建筑材料与构造、建筑经济、施工与设计业务管理、建筑法规等。考题由上述内容分成若干科目组成。科目考试合格有效期为五年。
二级注册建筑师考试内容包括:场地设计、建筑设计与表达、建筑结构与设备、建筑法规、建筑经济与施工等。考题由上述内容分成若干科目组成。科目考试合格有效期为二年。
第十三条 条例第八条(一)、(二)、(三),第九条(一)所称相近专业,是指大学本科以上建筑学的相近专业,包括城市规划和建筑工程专业。
条例第九条(二)所称相近专业,是指大学专科建筑设计的相近专业,包括城乡规划、房屋建筑工程、风景园林和建筑装饰技术专业。
条例第九条(四)所称相近专业,是指中等专科学校建筑设计技术的相近专业,包括工业与民用建筑、建筑装饰、城镇规划和村镇建设专业。
条例第八条(一)、(二)、(三)、(四)和条例第九条(一)、(二)、(三)、(四)、(五)所称相关业务,与本实施细则第三条第二款的内容相同。
条例第八条(五)所称设计成绩突出,是指获得全国优秀工程设计铜质奖(建筑)以上奖励。
第十四条 凡参加注册建筑师考试者,由本人提出申请,经所在建筑设计单位审查同意后,统一向省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会报名。经省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会审查,符合条例第八条或第九条规定,方可准予参加考试。
第十五条 申请参加注册建筑师考试者,应当按规定向省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会交纳报名费和考务费。报名费和考务费由申请者个人支付,在报名时一并交纳。经审查不符合考试条件,不准参加考试的,退回考务费。
第十六条 经一级注册建筑师考试,全部科目在有效期内考试合格,由全国注册建筑师管理委员会核发《中华人民共和国一级注册建筑师执业资格考试合格证书》。
经二级注册建筑师考试,全部科目在有效期内考试合格,由省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会核发《中华人民共和国二级注册建筑师执业资格考试合格证书》。
第十七条 持有有效的注册建筑师执业资格考试合格证书者,即具有申请注册建筑师注册的资格,可称为具有注册建筑师资格者,未经注册,不得称为注册建筑师,不得执行注册建筑师业务。
第十八条 注册建筑师执业资格考试合格证书持有者,自证书签发之日起,五年内未经注册,且未达到继续教育标准的,其证书失效。
按条例第二十九条规定,被取消注册建筑师执业考试合格资格者,其证书失效。

第三章 注 册
第十九条 具有注册建筑师资格者,可申请注册。申请注册,须提交下列材料:
(一)注册建筑师注册申请表(见附件);
(二)申请人的注册建筑师执业资格考试合格证书原件,证件自签发之日起超过五年的,应附达到继续教育标准的证明材料;
(三)聘用单位出具的受聘人员申请注册报告;
(四)聘用单位出具的受聘人员的聘用合同;
(五)聘用单位出具的申请人遵守国家法律和职业道德,以及工作业绩的证明材料,该证明材料由申请人自提出申请之日前,最后一个服务期满二年以上的建筑设计单位出具,方为有效;
(六)县级或县级以上医院出具的能坚持正常工作的体检证明。
第二十条 具有注册建筑师资格者申请注册,按下列程序办理:
(一)申请人向聘用单位提交申请报告、填写注册建筑师注册申请表;
(二)聘用单位审核同意签字盖章后,连同本实施细则第十九条规定的其他材料一并上报有关部门;
(三)申请一级注册建筑师注册的有关材料,按隶属关系分别报国务院有关部负责勘察设计工作的部门或省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会进行汇总,并签署意见后,送交全国注册建筑师管理委员会审核;
(四)申请二级注册建筑师注册的有关材料报地、市建设行政主管部门进行汇总,并签署意见后,送交省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会审核;
(五)注册建筑师管理委员会审核认定,该申请注册者,无条例第十三条规定的不予注册的情形,即可为其办理注册手续。
第二十一条 全国注册建筑师管理委员会,对批准注册的一级注册建筑师核发《中华人民共和国一级注册建筑师证书》和《中华人民共和国一级注册建筑师执业专用章》。
省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会,对批准注册的二级注册建筑师核发《中华人民共和国二级注册建筑师证书》和《中华人民共和国二级注册建筑师执业专用章》。
第二十二条 《中华人民共和国一级注册建筑师证书》、《中华人民共和国一级注册建筑师执业专用章》和《中华人民共和国二级注册建筑师证书》、《中华人民共和国二级注册建筑师执业专用章》全国通用。注册建筑师受其执业的建筑设计单位委派,可以在中华人民共和国境内任何地方依法执行注册建筑师业务,不需要异地再次办理注册手续。
第二十三条 与注册建筑师证书或执业专用章有关的内容发生变化时,应及时申请换发新的注册建筑师证书和执业专用章。
第二十四条 注册建筑师注册的有效期为二年。有效期届满需要继续注册的,由聘用单位于期满前三十日内,办理继续注册手续。继续注册应提交下列材料:
(一)申请人注册期内的工作业绩和遵纪守法简况;
(二)申请人注册期内达到继续教育标准的证明材料;
(三)县级或县级以上医院出具的能坚持正常工作的体检证明。
第二十五条 继续注册按下列程序办理:
(一)申请人向聘用单位提交申请报告;
(二)聘用单位审核同意签字盖章后,连同本实施细则第二十四条规定的其他材料一并上报原批准注册的注册建筑师管理委员会;
(三)注册建筑师管理委员会收到上述材料,并审核认定该注册建筑师无条例第十三条规定的不予注册的情形,即可为其办理继续注册手续。
第二十六条 注册建筑师调离所在单位,由所在单位负责收回注册建筑师证书和执业专用章,并在解聘日后的三十日内,交回注册建筑师管理委员会核销。
第二十七条 注册建筑师离退休后,若需继续执行注册建筑师业务,应首先接受原单位返聘,其注册建筑师证书和执业专用章继续有效。原单位不再返聘,应负责收回其注册建筑师证书和执业专用章,并在离退休之日后的三十日内,交回注册建筑师管理委员会核销。
第二十八条 注册建筑师有条例第十八条规定的情形时,应及时撤销注册。撤销注册,按下列程序办理:
(一)聘用单位、当地建设行政主管部门、注册建筑师协会,或有关单位及个人提出建议;
(二)原批准其注册的注册建筑师管理委员会的监督委员会对事实进行调查核实。
(三)原批准其注册的注册建筑师管理委员会批准撤销注册,收回并核销注册建筑师证书和专用章。
第二十九条 注册建筑师自被收回注册建筑师证书和执业专用章之日起,不得继续执行注册建筑师业务,不再称为注册建筑师。
依照条例的规定,注册建筑师被撤销注册后,可以重新注册。
第三十条 注册建筑师因工作单位变更或撤销注册等原因,间断在原注册时所在的建筑设计单位执业后,如被其他建筑设计单位聘用,需重新办理注册手续。重新注册按照本实施细则第十九条和第二十条的规定办理。
第三十一条 高等学校(院)从事建筑专业教学并具有注册建筑师资格的人员,只能受聘于本校(院)所属建筑设计单位从事建筑设计,不得受聘于其他建筑设计单位。在受聘于本校(院)所属建筑设计单位工作期间,允许申请注册。获准注册的人员,在本校(院)所属建筑设计单位连续工作不得少于二年。准予注册的人数不得超过本校(院)从事建筑专业教学并具有注册建筑师资格的总人数的百分之四十。具体办法由国务院建设行政主管部门商教育行政主管部门另行制定。
第三十二条 建筑设计单位或全国及省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会,不得对有注册建筑师资格,且符合条例和实施细则规定者不予办理注册手续;也不得对不符合条例和实施细则规定者办理注册手续。
建筑设计单位或全国及省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会,不得对应撤销注册的注册建筑师,不予办理撤销注册手续;也不得对不应撤销注册者办理撤销注册手续。
第三十三条 全国注册建筑师管理委员会应当将准予注册和撤销注册的一级注册建筑师名单报国务院建设行政主管部门备案。省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会应当将准予注册和撤销注册的二级注册建筑师名单报省、自治区、直辖市建设行政主管部门及全国注册建筑师管理委员会备案。
第三十四条 注册建筑师必须向注册建筑师管理委员会缴纳注册管理费。一级注册建筑师向全国注册建筑师管理委员会缴纳;二级注册建筑师向省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会缴纳(其中百分之十上交全国注册建筑师管理委员会)。注册管理费用于注册建筑师管理委员会及其办事机构的工作支出。

第四章 执 业
第三十五条 条例第二十条(一)所称建筑设计是指:
(一)房屋建筑设计;
(二)除条例的第二十条(二)、(三)、(四)外的房屋建筑设计的其他相关业务。
第三十六条 一级注册建筑师的建筑设计范围不受建筑规模和工程复杂程度的限制。二级注册建筑师的建筑设计范围只限于承担国家规定的民用建筑工程等级分级标准三级(含三级)以下项目。五级(含五级)以下项目允许非注册建筑师进行设计。
注册建筑师的执业范围不得超越其所在建筑设计单位的业务范围。注册建筑师的执业范围与其所在建筑设计单位的业务范围不符时,个人执业范围服从单位的业务范围。
第三十七条 建筑设计单位承担民用建筑设计项目,须由注册建筑师任项目设计经理(工程设计主持人或设计总负责人);承担工业建筑设计项目,须由注册建筑师任建筑专业负责人。
第三十八条 《中华人民共和国一级注册建筑师证书》、《中华人民共和国一级注册建筑师执业专用章》和《中华人民共和国二级注册建筑师证书》、《中华人民共和国二级注册建筑师执业专用章》是注册建筑师的执业证明,只限本人使用,不得转借、转让、仿制、涂改。
第三十九条 凡属国家规定的民用建筑工程等级分级标准四级(含四级)以上项目,在建筑工程设计的主要文件(图纸)中,除应注明设计单位资格和加盖单位公章外,还必须在建筑设计图的右下角,由主持该项设计的注册建筑师签字并加盖其执业专用章,方为有效。否则设计审查部门不予审查,建设单位不得报建,施工单位不准施工。
第四十条 注册建筑师只能在自己任项目设计经理(工程设计主持人、设计总负责人,工业建筑设计为建筑专业负责人)的设计文件(图纸)中签字盖章;不得在他人任项目设计经理(工程设计主持人、设计总负责人,工业建筑设计为建筑专业负责人)的设计文件(图纸)中签字盖章,也不得为他人设计的文件(图纸)签字盖章。
第四十一条 本实施细则施行后,凡没有相应级别的注册建筑师的建筑设计单位,1998年12月31日前,允许与有注册建筑师的建筑设计单位签订合同,聘请相应级别的注册建筑师代审、代签建筑设计图。1999年1月1日后仍没有相应级别的注册建筑师的建筑设计单位,将按规定降低或撤销其建筑设计资格。具体办法由国务院建设行政主管部门另行制定。
第四十二条 经注册建筑师签字并加盖执业专用章的设计文件(图纸),如需要修改设计,必须征得原签字盖章的注册建筑师同意,并由该注册建筑师执业的建筑设计单位出具经注册建筑师签字盖章的设计变更手续,方可修改设计。
如遇特殊情况,修改设计时无法征得原签字盖章的注册建筑师同意,可由该注册建筑师执业的建筑设计单位委派本单位具有相应资格的注册建筑师代行签字盖章。
第四十三条 注册建筑师只能受聘于一个建筑设计单位执行业务。建筑设计单位聘用注册建筑师必须依据有关法律、法规签订聘任合同。注册建筑师在聘任期内需要调离时,也必须依据有关法律、法规解除聘任合同。
第四十四条 注册建筑师按照国家规定执行注册建筑师业务,受国家法律保护。任何单位和个人不得无理阻挠注册建筑师依法执行注册建筑师业务。

第五章 附 则
第四十五条 外国及港、澳、台人员申请参加中国注册建筑师全国统一考试和注册,按照对等原则办理。与中国尚未实现注册建筑师资格对等确认,以及注册建筑师注册、执业对等许可的国家及港、澳、台地区的注册建筑师或设计机构与中国设计机构合资、合营、合作承担中国建筑工程设计任务时,由中国注册建筑师执行注册建筑师业务。
第四十六条 本实施细则由国务院建设行政主管部门负责解释。
第四十七条 本实施细则自一九九六年十月一日起施行。








业主在小区内受损害,物业公司是否应当承担责任?

谢斌


案例:
  明月小区业主老黄,独自居住在小区内,某天在小区花园内散步,看见一人鬼鬼祟祟的拿着一袋东西。遂上前询问,提东西的人原来是一小偷,看见有人朝自己走来,害怕被发现偷东西,在老黄快接近他时,他将提着的东西朝老黄砸过去,老黄被砸中后,受惯性跌倒在地受伤。住院期间花费医疗费1000元,为此,老黄想在小区内发现小偷,是物业管理做得不好,而自己为抓小偷受伤,物业公司应当承担赔偿责任,所以其要求物业公司赔偿。物业公司部同意赔偿。问老黄的受伤,物业公司是否应当承担责任?
分析:
  自《物业管理条例》(以下称《条例》)颁布以来,物管公司与业主因人身、财产等安全问题引发的诸多纠纷,并未因物业立法的进一步完善而减少,反而有逐步增加的趋势。当居民在有物业管理的小区内人身或财产受到伤害时,物业公司是否应承担相应的责任?
  在小区物业管理中一般业主出现的伤害事故包括:1、在物业管理区域内财产损害事故,主要有业主房屋财产损害、业主的车辆等财产损害;2、在物业管理区域内业主及家人人身损害事故。
  小区物业管理合同一般是由业主委员会和物业公司签订或者有小区开发商与物业公司签订。从法律上说,《条例》第三十六条规定:“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。根据该条可以有两种情形:第一,物业服务合同中明确约定物业公司有保护每个业主财产安全的义务,或者即使在书面合同中未明确约定,但物业公司实际上一直实施为业主提供保护财产的行为,那么当出现业主在物业管理区域内财产损害事故,物业公司则应按合同约定承担违约责任。第二,在物业服务合同中未约定物业公司有保护每个业主财产安全义务的内容,而且并未收取相应的保护财产的管理费,且一直未实施为业主提供保护财产的行为。这类情形,物业公司并没有保护每个业主财产安全的义务,物业公司业主在物业管理区域内财产损害事故,不承担相应的违约责任。
  因此,在物业管理活动中,物业公司有按照物业服务合同的约定,履行了合同约定的义务,为业主提供了约定的服务,则业主不能再对物业公司提出额外的服务要求。
  而根据《合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也明确规定了从事经营、服务活动的法人未尽安全保障义务使他人受到外来损害时,侵权人不能赔付时,安全保障义务人应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。《条例》第四十七条第二款“保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,应当履行职责。物业公司在物业管理区内无论是否有物业合同约定的某些义务,根据物业合同的性质、目的和交易习惯而产生的,物业公司应有的在物业管理区内的告知、说明、照顾、保护等义务。物业公司应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业管理企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。针对物业公司的安保义务,即使在物业合同中没有约定,物业公司也要承担安保义务。当业主及家人在物业管理区域内人身损害事故,物业公司有防范和救助的义务。物业公司若有疏忽或不尽上述义务,则应对业主在物业管理区域内的人身损害承担赔偿责任。
  关于物业公司在业主的财产和人身伤害事故中的责任问题:1、物业公司未尽物业合同约定的义务导致业主的财产和人身损害的,应承担侵权责任;2、物业公司未完全尽到合同约定的义务或者合同附随的义务时,物业公司应承担补充责任。物业公司承担补充责任的情况主要是在第三人对业主的财产或人身造成损害的情况下,物业公司没有尽到物业服务合同约定的义务或法律认定的义务时,且第三人无力赔偿或者赔偿不足时,才承担相应责任。
  笔者建议在签订物业合同时,合同双方应明确约定服务合同的条款,要做到义务明确;物业公司管理方面应做好各项协调工作,安全预防工作做到实处;作为业主在物业公司物业管理活动中要注意配合,要注意自律。在物业公司提高物业服务质量的同时,业主们也应有较高的素质来配合物业管理活动。


荔浦县人民法院 谢斌

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