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本案是加工承揽关系还是雇佣劳动关系/高宏道

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 06:40:39  浏览:8693   来源:法律资料网
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本案是加工承揽关系还是雇佣劳动关系
案件情况:A计划为自己建造一所住宅。A有一个朋友朋友B。B是一个包工头。为了帮助A,B从自己承揽的一个建筑工地上带去了三位钢筋工。当着这三个钢筋工的面,和A讲明:我给你介绍这三位钢筋工,让他们帮你把三间房子的圈梁扎完。我一分钱不挣。又向三个钢筋工说,这活是共1600元工钱。如果愿意干,就在这里干,干完再回工地,你们在这里挣的钱我一分不要。三人同意,A也同意,就在A处进行工作。在工作过程中,有一位钢筋工不慎从架板上掉下摔伤。现在因对伤害的善后处理发生了争议。
本案的关键是,三个钢筋工和A是加工承揽关系还是劳务关系。
显然,如果是加工承揽关系,钢筋工的伤害,应该由其自己和另外两个钢筋工共同承担责任;如果是劳务关系,A就要承担责任。
我认为,可以认为本案是加工承揽合同。从双方约定看,完成圈梁工作即可得1600元。换言之,如果没有完成,就不能得到工钱。这符合加工承揽的主要特点。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”
本案中,三个钢筋工接受的任务是明确的,获得报酬的条件也是明确的。因此说本案是加工承揽合同关系,是可以的。
也有一说,是认为本案是劳务关系。
一般而言,劳务合同的标的是劳动能力。但是,劳务合同,在法律上没有明确的界定。劳动合同和劳务合同的区别,在学理上认为主要是,从事劳动的人和接受劳动的人之间有无隶属关系。如果不是其劳动组织的成员,就是劳务关系。如果是劳动组织的成员,就是劳动关系。此外,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》明确了以下三种情况不是劳动关系,发生纠纷也不是劳动合同纠纷:“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”
另外,因为我国目前的劳动法限制劳动者同时具备多个劳动关系,所以,当劳动者和一个用人单位建立了劳动关系以后,如果再合法的从事其他的有偿劳动,就认为是劳务关系。
参照劳动关系,来理解劳务关系,我们在劳动法第二十条可以看到这样的规定:“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”可见,劳动合同中包括了“以完成一定的工作为期限”的概念。既然完成一的工作可以是劳动合同,如果不是劳动组织的成员,那就可以认为是劳务关系。劳务关系,是雇用关系之一。由此可见,认为本案的三个钢筋工和A形成了雇用关系,并无不妥。
最高人民法院虽然作了一些规定,但是仍然不是明确的劳务合同的法律。同时,最高人民法院的规定,也不足以答复本案的定性。其规定是:“第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’。”“第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”(见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》)
这个规定仍然没有说“‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”和承揽加工的区别是什么。
所以,就某个有明显区别的情况下,两种关系的不同,是一目了然的。但不仅如此。在其他的个案中,会出现“法律关系竞合”的问题。
法律关系竞合,不仅是在刑事案件中,在民事法律关系中,也可以出现。
认为加工承揽关系,是言之成理的。认为劳务关系也说的通。因此,这类纠纷,法官可以根据具体情况,从社会公平的角度上,自由裁量。避免一方过分的吃亏。
另外需要说明的是:对一个具体的个案,需要律师从当事人的角度进行调查、策划。这是律师为一方当事人利益最大化的职业特点决定的。如果泛泛而言,除非是结论特单一的,大家的看法可能一致以外,其他的,都可以深入研究,调查、补充证据,得出对委托人更为有利的结论。有时候,在律师的努力下,会得到出人意料的结论,有时候,甚至会有峰回路转的效果。

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贵阳市游泳场所管理办法

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市游泳场所管理办法

 (1997年7月7日 贵阳市人民政府令第28号)


第一章 总则


  第一条 为加强游泳场所管理,保障游泳者的健康和安全,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内的经营性室内、室外人工游泳池(场、馆、戏水池)及设在江、河、湖等水域的天然游泳场(以下统称游泳场所)。


  第三条 游泳场所是全民健身场所,必须坚持为人民服务,为社会主义物质文明和精神文明服务的方向,把社会效益放在首位。


  第四条 贵阳市体育行政部门主管本市游泳场所的监督管理。公安、卫生、工商、税务、物价、环保、环卫、城管等行政部门应当按照各自职责,协同监督管理;游泳场所的开办者依法负责经营管理。


  第五条 游泳场所实行分级管理。市级以上(含市级)的机关及厂矿、学校、宾馆、饭店、招待所、公园等企事业单位开办的游泳场所,由市体育行政部门会同同级公安、卫生行政部门审批和监督管理;市级以下的单位及个人开办的游泳场所由所在区、县(市)体育行政部门会同同级公安、卫生行政部门审批和监督管理。


  第六条 对认真执行本办法,文明经营、社会效益好的游泳场所,由市体育行政部门给予奖励。

第二章 申办条件和办证程序





  第七条 开办人工游泳场所必须符合下列条件:
  (一)池壁、池底呈浅色,池水符合国家规定标准,保持良好的能见度;有经市级有关部门鉴定合格的水循环过滤、消毒、吸尘等设备。
  (二)深、浅水区有明显的隔离带标志,浅水区水深不少于超过1.3米。
  (三)每一游泳池设4个1.5米以上的救护台,救护器材齐备,能够有效使用。
  (四)开放夜场应当配备灯光,水面照明度不得低于80勒克斯,并备有应急照明设备,各种电器、机械设备能随时启用。
  (五)广播宣传设施完好,并在显著位置设置载有游泳管理规则及其他必要事项的宣传牌、示告牌。
  (六)消防设备完好,放置得当;出入道口畅通,标志明显,便于疏散。
  (七)设置符合规定的浸脚消毒池、男女卫生间、淋浴间和更衣室,存放衣物的格柜应备锁。
  (八)出入池扶梯不得少于4个。


  第八条 开办天然游泳场所必须符合下列条件:
  (一)设计、水质应当符合国家标准。
  (二)水域边缘和各游泳区设有符合识别要求的深、浅水区和危险区域标志的浮标及安全网。
  (三)设有能通观全场的监视(指挥)台,通讯联络广播设施和载有游泳管理规则及其他必要事项的告示牌。
  (四)配有与游泳场所相适应的救生设备和器材。
  (五)每300平方米水域面积设有1个出水扶梯。


  第九条 申办游泳场所应当按照下列规定办理审批手续:
  (一)持主管部门或所在地街道办事处(乡、镇)证明和开办申请报告(含开办者基本情况,游泳场所的场地、设施情况和管理措施)向体育行政部门提出开办申请,经审核符合规定后,发给《贵阳市体育场(游泳)经营申请表》。
  (二)持《贵阳市体育场(游泳)经营申请表》及有关资料,向卫生行政部门申领《卫生许可证》。
  (三)持《贵阳市体育场所(游泳)经营申请表》及有关资料,向公安机关申领《公共场所治安合格证》。
  (四)持《卫生许可证》和《公共场所治安合格证》到体育行政部门申办《贵阳市体育场所(游泳)经营许可证》。
  (五)持《贵阳市体育场所(游泳)经营许可证》到工商、物价、税务部门申办有关证照。
  证照齐全方可营业。


  第十条 开办游泳场所应当遵守城市规划和环境保护的有关规定。
  饮用水源保护区内禁止设置游泳场所。
  新建、改建、扩建游泳场所,应当向城市规划、建设等行政部门办理手续,其选址、设计必须经卫生和体育行政部门审查同意后方可施工,竣工验收应有卫生和体育行政部门参加。

第三章 监督管理





  第十一条 开办游泳场所必须按下列规定建立健全安全卫生责任制:
  (一)执行入场验票制度。严格控制每场容量,人均游泳面积不得少于2.0平方米,不得超员售票。
  (二)无成人带领的儿童严禁入场。
  (三)游泳场所服务人员必须持有健康合格证。
  (四)保持泳池池水、浸脚消毒池、淋浴室、更衣室、厕所等的清洁卫生。
  (五)不得出租游泳衣、裤,不得向游泳人员出售含酒精的饮料。
  (六)应配备治安保卫人员,负责维护游泳场所的治安秩序。
  (七)必须制定和严格实施水上救护制度,配备合格的水上救生员。现场救护人员和游泳人数比例不得少于1:80。
  (八)发生溺水死亡事故,必须及时报告主管部门和市、区、县(市)体育、公安行政机关,并妥善处理。


  第十二条 游泳场所应当将各项管理制度、负责人名单报市或区、县(市)体育、公安和卫生行政管理部门备案。
  游泳场所收费必须执行物价部门核定的收费标准,亮证收费,明码标价。
  水上救护员必须经过培训和考核,并取得上岗合格证。救护员的考核和资格认证办法由市体育行政部门制定并实施。


  第十三条 在游泳场所举办各种游泳培训班必须经市、区、县(市)体育行政管理部门批准,并按物价部门核定的收费标准收费。教练员须经市体育行政部门审定合格并持证上岗。教练员每次所带学员数量,初级班不得超过15人,中、高级班不得超过20人。培训时间内,教练员须负责学员安全,并负责救护。


  第十四条 在游泳场所游泳的人员应当遵守下列规定:
  (一)患有心脏病、精神病、传染性疾病以及酗酒的人员不得进入游泳场所游泳。
  (二)初学游泳人员不得进入深水区游泳。
  (三)爱护游泳场所的设施。
  (四)遵守游泳场所制度,维护公共秩序。


  第十五条 《贵阳市体育场所(游泳)经营许可证》、《贵阳市救护人员证》及《贵阳市体育场所检查证》,由市体育行政部门统一制发,并实行年审制度,每年6月1日前由市、区、县(市)体育行政部门复审。
  禁止任何单位或个人自行转让证照。

第四章 罚则





  第十六条 未取得《贵阳市体育场所(游泳)经营许可证》擅自开办游泳场所的,由市、区、县(市)体育行政部门责令其限期补办手续,并处以1000元以上5000元以下罚款。


  第十七条 未按要求配备救护人员或虽有救护人员但未经市体育行政部门考核合格的,由市、区、县(市)体育行政部门责令限期改正,并处以500元以上3000元以下罚款。


  第十八条 游泳场所的救生设备和器材不能有效使用的,由市、区、县(市)体育行政部门责令限期改正,并处以500元以上2000元以下罚款。


  第十九条 在游泳场所内出租游泳衣、裤或向游泳人员出售含酒精饮料的,由市、区、县(市)体育行政部门责令改正,并处以200元以上1000元以下罚款。


  第二十条 游泳场所超员营业的,由市、区、县(市)体育行政部门责令限期改正,并处以500元以上5000元以下的罚款。


  第二十一条 游泳场所因安全责任制不落实造成游泳人员溺水死亡的,由市、区、县(市)体育行政部门处以5000元以上30000元以下罚款,对负责人及直接责任人员处以200元以上1000元以下罚款,并依法承担法律责任。


  第二十二条 游泳场所违反卫生、治安或其他管理规定的行为,分别由卫生、公安或其他行政机关依法处理。


  第二十三条 游泳场所监督管理人员进入游泳场所执行公务必须出示《体育场所检查证》或其他行政执法证件,游泳场所管理人员应予积极协助。
  执法人员应依法办事,尽职尽责,不得徇私舞弊,玩忽职守,收受贿赂。对违反纪律的,视情节轻重给予行政处分;触犯刑律的,依法追究刑事责任。


  第二十四条 行政机关进行行政处罚,当事人履行行政处罚决定,必须遵守《中华人民共和国行政处罚法》的规定。


  第二十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到行政处罚决定书之日起15日内,向作出处罚决定机关的同级人民政府或者上一级主管机关申请复议。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内,向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,不起诉又不履行处罚决定的,作出行政处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第五章 附则




  第二十六条 在本办法实施前已开办的游泳场所,须在本办法公布之日起30日内按本办法的规定补办开办手续。


  第二十七条 本办法由贵阳市人民政府法制局负责解释。


关于印发《关于加强农村信用社电子化建设和管理的指导意见》的通知

中国人民银行办公厅


关于印发《关于加强农村信用社电子化建设和管理的指导意见》的通知

银办发[2000]291号

中国人民银行各分行、营业管理部,省会(首府)城市中心支行:

  现将《关于加强农村信用社电子化建设和管理的指导意见》印发给你们,请各地农村信用社联社总结检查前段有关电子化建设的情况,根据当前实际,对照本次印发的指导意见,制定和完善本地农信社加强电子化建设的规划,解决存在的问题。当地人行的信用合作监管部门要加强协调,监督,促进农村信用社系统电子化建设稳步健康发展。

中国人民银行办公厅

二○○○年十月二十四日



全国农村信用社在成功解决计算机2000年问题的基础上,电子化建设的技术水平和管理的规范程度都有了一定的提高。但是,目前农村信用社电子化建设和管理的现状还远不能适应农村信用社业务发展的需求。加强农村信用社电子化建设和管理,已经成为农村信用社整体建设中的
一项紧迫而重要的任务。
一、充分认识加强农村信用社电子化建设和管理的紧迫性
近年来,在各级领导的支持下,经过科技人员的努力,全国农村信用社电子化建设水平有一定的提高。电子化营业网点逐步增加,区域性联网开始起步,全国农村信用社支付结算服务网络初具规模。但是,从农村经济发展和农村信用社业务发展的需求分析,农村信用社电子化建设仍处
滞后状态。主要体现在电子化建设起点低、电子化营业网点覆盖率低、网络化程度低等方面。到1999年底,电子化营业网点仅占机构网点总数的51.3%,实现区域性联网的联社仅171个,占联社总数的7%。这种状况,严重制约农村信用社业务发展能力和空间,大大影响了农村
信用社为农村经济的发展提供现代化金融服务的水平。
随着农村信用社电子化建设的发展,各级行对农村信用社电子化建设的管理也逐步加强。总行多次对农村信用社电子化建设管理工作提出明确要求:要求各省级合作金融管理部门设立专门的电子化建设管理机构,做到人员到位,岗位落实;对辖内农村信用社电子化建设合理规划,逐步
实施;对电子化建设项目分级审查管理;对网络建设中的硬件、软件以及系统集成商进行规范管理等。这些措施和要求,对规范农村信用社电子化建设工作起到了积极的作用。但是,由于农村信用社多级法人的管理体制以及管理人员经验不足、各公司倾力攻关等原因,这些要求在部分地区
没有得到很好的贯彻和落实,截止到目前,部分省级合作金融管理部门还没有设立专门的电子化建设管理机构;有的地区没有制定电子化发展规划;有的地区不顾总行三令五申,坚持与总行因其违约被取消在农村信用社系统销售资格的公司继续搞合作项目;有的地区不按规定向总行报审有
关项目文件,并违反总行与入围公司签订的协议,重复支付软件开发费;有的地区不按规定办事,将规定在本级范围内处理的矛盾上交等等。农村信用社电子化管理工作中存在的这些问题,给公司的不规范行为造成可乘之机,也严重影响了农村信用社电子化建设的健康发展。现在,全国农
村信用社综合门柜业务系统有76个不同版本,大部分版本没有统一的规划和标准,软件重复开发造成了大量的电子化资金浪费,目前电子化建设资金年投入超过10亿元,这种高投入并未取得应有效果。同时版本和标准不统一,还给农村信用社更高层次的电子化发展造成了困难。
针对上述情况,人民银行各级合作金融管理部门必须充分认识农村信用社电子化建设起点低、电子化网点覆盖率低、网络化程度低和电子化管理不规范的状况,从加强农村信用社整体建设,促进农村信用社发展的高度,把加强电子化建设和管理摆上重要位置。
二、农村信用社电子化建设和管理的指导原则和基本目标
加强农村信用社电子化建设,必须坚持从农村信用社实际业务需求出发的指导原则。农村信用社业务发展不均衡、机构网点分散、又多处于县及县以下乡镇,这一特点决定农村信用社电子化建设不能搞“一刀切”,应该分别不同情况,分类规划,逐步实施。农村信用社电子化建设的基
本目标有以下两个方面:
(一)提高农村信用社电子化营业网点覆盖率,在有条件的地区发展网络建设。根据全国农村信用社业务发展不均衡的实际情况,各省级合作金融管理部门要按照“业务需求第一”的原则规划和指导辖内农村信用社电子化建设工作,不发达地区要量力而行,确有电子化需求的以脱机网
点为主,微机服务器网络为辅。经济较发达地区农村信用社要以中心城市为依托,重点建设微机服务器网络。经济发达地区要坚持以大中城市为依托,发展和建设以小型机为主的计算机网络系统,使农村信用社电子化建设真正形成小型机网络、服务器网络、脱机网点三个层面协调并举的发
展格局。在经济发达的大中城市、沿海等网络先导地区,特别是已上小型机的地方,要逐步推出新型服务项目,发展信用卡、储蓄卡、结算卡等业务,增强农村信用社的服务手段。在珠江、长江三角洲,辽东、胶东半岛等网络先导地区,试建跨区域网络,提高业务服务能力。
(二)逐步建立农村信用社支付结算服务网络。根据农村信用社支付结算工作的需要,总行将在农村信用社特约电子汇兑系统的基础上,有计划、有步骤地组织各省级合作金融管理部门加快省辖电子联行和县辖电子联行的建设步伐,逐步实现全国农村信用社特约电子汇兑清算服务中心
与各省辖电子联行中心的网络对接,进一步扩大通汇范围,全面开通汇兑、汇票等结算业务,逐步建立农村信用社支付结算服务网络,彻底解决农村信用社的支付结算问题。
为达到上述目标,必须加强对电子化建设的管理。电子化建设管理必须坚持“统一规划,统一标准,分级管理,分步实施”的指导原则。即要根据各地不同情况,以省为单位统一规划项目内容和实施步骤;根据各项业务需求,统一系统技术标准,统一业务接口;根据农村信用社管理体
制,分级进行管理;根据各地区的不同情况,分别实施操作,分步骤实现目标。总行负责制定农村信用社电子化建设相关制度和技术标准;加强对集成商资质管理,规范行业市场行为,以规范化的市场取得优质产品、优质服务和优惠价格;加强安全保障体系建设和制度化管理。各省(市、
区)要按照总行规划和统一要求,制定本地区发展规划,细化各项制度和业务需求,实施操作性管理。通过强化管理,使农村信用社电子化建设的市场达到规范统一的目标。
三、加强农村信用社电子化建设和管理的主要内容
根据农村信用社电子化建设的基本情况,当前农村信用社电子化建设工作必须抓好以下几个方面:
(一)规范综合业务系统和网络建设管理。为了保证综合业务系统的规范发展,总行根据农村信用社的业务实际,参照人民银行相关建设标准,制订农村信用社综合业务系统的统一技术标准和业务规范,并组织开发新一代综合业务系统,使农村信用社综合业务系统逐步达到相对统一。
当前,各地要根据统一的技术标准、业务规范和当地实际情况,选择使用总行推荐集成商开发并经总行测试的综合业务系统,在总行签署总体合作协议基础上与所选集成商签署具体项目的合作协议。对有特殊需求,需要重新开发或选择总行推荐范围外的综合业务系统的项目,必须报总行批
准。各省(市、区)综合业务网络建设必须严格按照总行的统一规划,坚持采用全国农村信用社的统一技术标准和业务规范,坚持“统一规划、分级管理”的原则,在项目建设和投产前,履行严格的审查手续。总行负责审查小型机以上的网络建设项目;各省级合作金融管理部门负责审查微
机服务器网络建设项目,各省级合作金融管理部门可根据实际情况,采取有效措施,规范辖内农村信用社电子化建设项目的审查工作。同时,为规范农村信用社综合业务网络集成商的市场行为,真正体现农村信用社电子化建设的整体优势,总行将定期对农村信用社系统的主要集成商进行考
察,并根据考察和评选结果向全系统推荐农村信用社综合业务系统开发及集成商。各省要按总行的有关要求确定综合业务系统合作伙伴,按项目签署商务合同,并配合总行做好集成商的优选、监督、检查等工作。
(二)以农村信用社特约电子汇兑系统为基础,建立农村信用社支付结算服务网络。根据农村信用社支付结算工作的需要,总行合作司将以农村信用社特约电子汇兑系统为基础,统一规划全国农村信用社联行系统建设,制订农村信用社联行业务标准和管理制度,建立农村信用社特约电
子汇兑系统应用软件小组,统一组织应用软件的修改和完善,有计划、有步骤地组织全国农村信用社联行系统建设实施工作。各省级合作金融管理部门要按照总行的统一部署和要求,结合本地实际情况,领导和组织辖内农村信用社贯彻总行关于农村信用社联行建设精神,开展实施和管理的
各项具体工作,保障全国农村信用社联行建设工作的顺利进行。
(三)规范计算机硬件设备管理。根据各金融机构电子化建设的成功经验,对系统内电子化建设工作中的关键设备(包括小型机以上的计算机系统、计算机网络及通讯系统、网络安全保密系统)必须实行统一管理。根据农村信用社电子化建设的实际情况,总行合作司在对各硬件供应商
提供的主流设备评测的基础上,坚持“统一规划、统一标准、统一政策、统一管理”的原则,定期(每年)组织计算机系统设备选型评审工作,选择出技术成熟先进、质量稳定、价格优惠并符合标准化要求的产品,向各地推荐,并向系统内公布行业优惠价格。各省电子化建设工作中的设备
要在总行合作司推荐的范围内选择。
五、加强农村信用社电子化建设管理的措施
(一)健全农村信用社电子化建设专职管理机构。农村信用社电子化建设是一项庞大的系统工程,必须在总行的统一领导和组织下,充分调动各方面的积极性,发挥各级科技人员的主观能动性。因此,各省级合作金融管理部门领导要充分认识加强电子化建设系统管理的必要性,建立独
立的电子化建设专职管理机构,人员到岗,责任落实,为农村信用社电子化建设提供必要的组织保障。
(二)农村信用合作社要压缩一般性支出,适当集中资金,有计划、分步骤、量力而行地安排电子化建设的资金投入。合理的资金投入是保障农村信用社电子化建设顺利进行的重要前提。结合目前农村信用社的管理方式,各级合作金融管理机构要充分重视业务发展与电子化资金投入的
关系,在业务管理费下按不低10%的比例列出电子化专项建设经费,以保证电子化建设工作的顺利开展。
(三)建立健全农村信用社电子化建设制度。建立健全电子化管理制度是农村信用社电子化建设的重要保障。总行将组织专门力量制订农村信用社计算机应用的各项规章制度,完善和规范计算机运行的安全机制,各省级合作金融管理部门可以在总行电子化管理制度的基础上,制定本地
区农村信用社电子化管理制度,加强农村信用社计算机应用管理,保证农村信用社电子化建设工作的健康发展。



2000年10月24日

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