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浅析行政公诉制度下行政公诉人的界定/蔡书芳

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 14:00:10  浏览:8799   来源:法律资料网
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浅析行政公诉制度下行政公诉人的界定

蔡书芳
(中共西安市委党校 西安 710054)


摘要 目前,在我国建立行政公诉的制度的呼声很高,行政公诉问题在我国越来越为社会各界所关注。笔者试图从行政公诉在我国存在空间入手,对行政公诉人予以界定,以期能够对行政公诉制度下行政权和检察权的冲突有所认识和帮助。
关键词 行政公诉制度 行政公诉人 公益诉讼 行政公诉
一、我国建立行政公诉制度的意义
根据2000年2月15日颁布的《检察改革三年实施意见》,2000年开始最高人民检察院将与国家工商局等有关机关研究保护国有资产权益的检察机关的起诉方式,适时提出检察机关提出行政诉讼的立法议案,探索检察机关参与涉及国家利益和社会公共利益的行政诉讼的具体标准。在有些国家中运行良好的行政公诉制度在我国有无存在的理由呢?笔者认为在我国建立行政公诉虽然有一定的困难,但就现阶段的发展需要而言是可行的,甚至是必要的。
(一)建立行政公诉制度是现实的需要。
在行政执法的实践中,行政违法行为致使国家利益和公共利益受到损害,但是由于一些特定的行政行为没有直接的受害者或只有受益者,因此无人对违法的行政行为提起行政诉讼,违法行为得不到纠正,最终导致公共利益损害以及不特定的受害者的损
失,但是由于违法行为涉及不特定的多数人的利益,受害者不愿付出较高的诉讼成本而让他人受益。如一些地方存在的国家税收机关不依法收税,而采用讨价还价的方式“半额征税”的现象,一般意义上的行政诉讼对此是束手无策的,只能通过建立行政公诉制度来遏制这类现象。
(二)我国的行政体制决定了行政公诉的存在。
我国《宪法》第129条规定“中华人民共和国人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。根据该条规定,检察机关对行政机关的监督应是全方位的,不应限于《行政诉讼法》第64条的行政抗诉。因此,我国的检察机关作为专门的法律监督机关,必须监督、维护法律的正确执行。但应当明确的是,这种监督权最终是要通过诉讼的方式来实现。检察机关对于行政
机关行政执法过程中的不法行为,特别是损害公共利益的而又缺乏诉讼提起人的行政不法行为有权予以制止,提出建议乃至诉讼,用司法裁判的方式最终解决不法行政行为对国家利益或公共利益的损害。
(三)公民维权意识的现状亟待建立公诉制度。
随着法制建设的深入,我国公民的法律诉讼意识已有很大的发展。但我们也应当看到,现阶段行政诉讼过程中出现的“不想告、不敢告、告不了”的现象仍一定程度的存在。因此,对于自己权益受损而是否诉讼都犹豫再三的民众,而要求他们去提起公益诉讼显然是不切合实际的。因此,针对目前民众维权意识的现状,笔者认为,公益诉讼在现阶段更应该由特定的机关来实施。而根据我国现行体制,检察院行使行政公诉权是有很大优势的。从现实情况来看,行政诉讼法已经颁布了十年之久,检察机关行使行政监督权也积累不少宝贵的经验,各方面的条件已渐趋成熟。而且各地检察机关已普遍设立了行政检察机构,专门负责行政案件的监督,因此比照刑事公诉制度设立行政公诉制度是具有一定的可操作性和优势条件的。
二、行政公诉人的界定
既然建立行政公诉制度有着极其重要的意义和现实的可行性,那么接下来对行使行政公诉权的主体予以准确定位就显得尤为重要,即行政公诉人的界定问题。
行政公诉人的界定是建立行政公诉制度的一个具有前提性意义的问题,涉及到何为行政公诉的问题。笔者试图区别行政诉讼的客观诉讼的两个组成部分:公益诉讼,行政公诉之间的界限,主张将行政公诉定为于按照法律规定,当违法行政行为侵害了公共利益时,检察机关得向法院提起的行政诉讼;将行政公诉人定位为检察机关。
我国学术界关于行政公诉人的观点主要有两类,一种观点认为行政公诉人可分为三类:一是检察机关,二是特定的公益性社会团体,三是部分自治组织。另一种观点则为多数学者赞同。认为行政公诉人仅仅是检察机关,而不是社会团体或其他国家机关。在这里我们要讨论两个问题,一是特定的公益性社会团体及部分自治组织能否提起行政公诉;二是检察机关能否提起行政公诉。对于这两个问题的回答,决定了行政公诉人的界定,下文分别论述:
特定公益性社会团体及部分自治团体(下文简称特定的社会团体)能否提起行政公诉,其实又可以分解为三个子问题,一是特定的社会团体能否提起行政诉讼;二是特定的社会团体能提起何种行政诉讼;三是特定的社会团体提起的行政诉讼能否称为行政公诉。
首先,特定的社会团体能否提起行政诉讼?社会团体在现代社会中扮演着越来越重要的角色,社会团体作为一类主体理应具有自身的利益。从各国通行做法,社会团体、个人和法人均可以作为行政诉讼的原告。我国行政诉讼法第2条规定公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵害其合法权益的,有权提起行政诉讼,这里的其他组织即包括社会团体。应该说社会团体可以成为原告可以提起行政诉讼已经成为常识,社会团体能以自己的名义进行诉讼,这点已无问题。
其次,社会团体能否有资格代表其成员提起行政诉讼?这类诉讼在我国台湾地区的行政法律上称为团体诉讼。美国联邦最高法院在1963年的“改进有色人种地位全国协会诉巴顿案件”中,主张社会团体有资格主张其成员的相应的权利,但其资格要受到两个方面的限制,一是当成员的利益非常分歧,有明显的冲突时,团体不能作为其成员的代表代为诉讼;二是团体所提出要求必须由成员决定时,团体也没有资格代表成员诉讼。我国学术界对此形成了两种对立的观点,一种观点认为团体成员的利益和团体的利益是有区别的,团体成员与被诉行政行为存在着利害关系,而团体作为一个主体的利益与被诉的行政行为之间并没有法律上的利害关系,因此根据行政诉讼原告资格的构成要件,社会团体不能作为原告起诉。另一种观点认为应当赋予居民、成员和消费团体以原告资格,理由是团体诉讼更经济,更有利于保障公民的合法权益,避免法院同类案件判决的不一致。我国目前立法对团体诉讼还没有作出明文规定,有些学者也主张社会团体可以为其成员起诉提供帮助。从立法的趋势来看,团体诉讼在我国成为势在必行,但这也需要相应的理论研究达到一定的深度。
最后,特定的社会团体提起的行政诉讼能否称为行政公诉?在现代国家,社会团体一般可以提起三类行政诉讼,一类是以自己团体的利益为由提起的行政诉讼;一类是以自己团体成员的利益为由提起的行政诉讼;最后一类是以公共利益和国家利益为由提起的行政诉讼,即我们通常所说的公益诉讼或公益诉讼。因此从现有的行政诉讼理论及各国的实践来看,社会团体可以成为一般行政诉讼的原告,公益诉讼中的原告,及社会团体中的原告但不能称为行政公诉中的行政公诉人。公诉权首次见于1808年拿破仑刑事诉讼法典,该法典第一条规定:“请求定罪科刑的刑事公诉权,专由依据法律授予这种职权的官吏行使”。我国学者认为公诉指享有追诉权的国家专门机关,为维护公共利益依法决定是否将特定的犯罪嫌疑人交付审判,支持提起的公诉及提请法院改变错误刑事判决的活动。尽管学术界对公诉的定义还不尽一致,而且对公诉界定时是从刑事法律制度上着手,但我们可以看出公诉有三个基本点:一是由特定的国家机关提起,二是以维护公共利益为目的,三是具有主动性和积极性。行政公诉尽管区别于刑事公讼,但也符合以上所列的公诉的三个基本特点。因此团体诉讼与行政诉讼是两类不同的行政诉讼,提起团体诉讼的特定社会团体并非是行政公诉人。
能否由检察机关以外的其他国家机关提起行政公诉呢?对于这个问题学界一般是略而不谈的,其答案似乎是不言而喻的。就立法、行政和司法机关职能与分工来看,立法机关,如我国全国人大及其常务委员会具有立法赋予的法律监督职能,但只能就一部分违宪事项进行审查、予以监督;行政机关可以监督,甚至制约行政机关,但这完全是内部性的,形成的制度是行政复议而非行政诉讼;法院是制约行政权力的司法部门,但其实行“不告不理”原则,是一种“消极”的制约方式,这种方式不符合行政公诉人中公诉人的角色,而且法院也不能审理自己的案件。因此,检察机关作为全国人大及其常委会授权的国家法律监督机关,理应成为行政公诉机关,检察官在代表公益方面,尤其是在司法和诉讼活动中被视为直接,当然的公益代表人,由检察机关提起行政公诉是理所当然也是符合立法精神的。
那么检察机关能否成为行政公诉人呢?匈牙利民事诉讼法第337条第4款规定,如行政机关不同意检察长的抗议,检察长有权从这一决定通知日起30天内向法院提起诉讼。美国联邦最高法院的判例确定以下重要的原则,“无论什么时候被指控的行为影响到整个国家利益,涉及到宪法要求关心的国家事务,或涉及到国家有确保全体公民的平等权利的义务等,联邦总检察长都有权提起民事、行政甚至刑事诉讼”。英国总检察长对公共机构的越权行为,有权向法院提起诉讼,要求法院发布阻止令或作出确认判决。我国学术界对检察机关能否作为行政公诉人,具有原告资格,有两种对立的意见。一种观点认为检察机关不具有行政诉讼的原告资格,理由是由一个国家机关对另外一个国家机关提起诉讼是荒唐的,是不合逻辑的。也有学者对行政公诉提起了疑问,认为对于以国家机关损害公共利益而提起的诉讼,要维护这样一种诉讼需要较高的成本,能否达到理想的那样?即使建立行政公诉制度,公诉机关能负担起责任吗?另一种观点认为应当赋予检察机关以原告资格,这也就是本文的主要观点。
界定行政公诉,行政公诉人,还有必要将公益诉讼与行政诉讼的异同寓意明确。公益诉讼可分为广义和狭义两个方面:广义上的公益诉讼是指任何人可借诉讼指摘行政措施之违法,后者仅限于一定区域范围内之居民或其具有一定特别资格者就行政活动之违法、不公或者指摘者。对于这类新型的诉讼制度,各国并无统一的名称,如日本的《行政案件诉讼法》第5条规定的公益诉讼,我国台湾地区的《行政诉讼法》第9条规定的公益诉讼。公益诉讼与行政公诉的联系主要有三个方面:一是两者均是各国对起诉资格不断放宽,甚至取消的产物。“倘若限制公民只在权利受到侵犯时才能起诉,不仅混淆了公法关系与私法关系的性质,而且过分束缚对公共机构违法行为的监督,不符合现代行政法发展的趋势”。无论是提起公益诉讼的原告还是行政公诉的公诉人,其均与被诉行政行为无直接利害关系,这与传统的行政诉讼原告资格标准是有本质的区别的,是对“法律上的利害关系”标准的突破。二是两者均属于客观之诉,其目的都是为了保护公共利益。“完整的行政诉讼制度,既应当有对公民、法人和其他组织合法权益的救济,也应当有对国家和公共利益的救济”,公益诉讼和行政公诉都不是据于个人利益提起的行政诉讼,而是立于“行政监督的地位,监督行政法规之客观公正的运用”,“以确保行政的客观合法性或维护公共利益为目的”。三是行政公诉和民众公诉的衔接问题,行政公诉是对重要公共利益受损害时所提出来的诉讼,其提出并不以公益诉讼的提起为限,也不因为一般意义上的行政诉讼提起为限。当行政公诉已经提起后,一般情况下不应再提起公益诉讼,此时以行政机关明显的徇私舞弊、滥用职权为例外情形。
公益诉讼与行政诉讼的区别在于:一是启动诉讼程序的主体不同。公益诉讼的提起主体是公民或社会团体,是属于“私人主体”;而行政诉讼的公诉人为检察机关,其是国家的法律监督机关,具有明显的“公”的性质。二是涉及的“两造关系”不同。公益诉讼中的“两造”与一般的行政公诉并无不同,都是个人或社会力量对国家的抗议,尽管一般的行政诉讼中也涉及到司法权对行政权的监督制约,但其主要是一种公民权利对国家权力(行政权)的抗争,从这个角度讲,公益诉讼更接近于一般的行政诉讼。而行政公诉的“两造关系”是国家检察权对国家行政权的监督和制约,在行政公诉关系中形成了由国家机关(司法机关)根据国家机关(检察机关)的起诉,对国家机关(行政机关)进行监督制约的关系。实际上行政权在此遭受到双重权力的制约,尽管这时显然增加了诉讼成本,但对保证和监督行政权的良好运行,特别在行政权极度膨胀,极易被滥用的情形下,具有显著的效果,如果说“行政诉讼制度以制约行政权力为中心内容,是权力制约理论最重要最为现实的实践”,那么行政公诉是权力制约理论在行政诉讼中的一种更为鲜明的表现形式。三是行政公诉中由于是由国家权力对抗国家权力,极易形成“势均力敌”的态势,而公益诉讼中行政机关根据于行政权还是要比公益诉讼的提起方更为强大。因此相比而言,行政公诉更能起到积极纠正行政违法的作用。
三、结语
行政公诉制度是法律制度发展中的一次伟大的创举,它对于依法行政,避免国家利益和公共利益受损具有积极的意义。在这项制度当中检察权与行政权站在了截然对立的位置。如何在现有的体制,充分发挥检察机关的行政执法监督权无疑是具有现实意义的。因此,应当尽快建立行政公诉制度,准确界定行政公诉人的权属,以其更好保护国家和公民双方的权益。
参考文献:
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张尚骘:《走出低谷的中国行政法学》,中国政法大学出版社1991年版,第440页
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陈清秀:《行政诉讼法》,(台)翰芦图书出版有限公司1999年版,第113页
胡玉鸿:《论行政审判权的性质---比较法角度上的审视》,江苏省法学会行政法学会2000年会论文

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中华人民共和国和澳大利亚关于刑事司法协助的条约

中国 澳大利亚


中华人民共和国和澳大利亚关于刑事司法协助的条约


  中华人民共和国和澳大利亚 (以下简称“双方”)

  在相互尊重国家主权和平等互利的基础上,为在打击犯罪方面相互提供最广泛的合作,

  决定缔结本条约,并达成协议如下:

  第一条 适用范围

  一、双方应当根据本条约,在刑事侦查、起诉和诉讼方面相互提供最广泛的合作。

  二、“刑事”亦包括与触犯涉及税收、关税以及其他财税方面法律的犯罪有关的事项。

  三、此类协助应当包括:

  (一)调取证据或者获取人员的陈述;

  (二)提供文件、记录和证据物品;

  (三)查找和辨认人员;

  (四)执行搜查和扣押请求;

  (五)查找、限制和没收犯罪工具和犯罪所得的措施;

  (六)征询有关人员同意到请求方作证或者协助刑事侦查,并为此作出安排;如果此类人员在押,安排将其临时移交给请求方;

  (七)送达刑事方面的文书;

  (八)获取和提供鉴定结论;

  (九)在不违背被请求方法律的范围内对场所或者物品进行勘验或者检查;

  (十)通报刑事诉讼结果和提供犯罪记录;

  (十一)交换法律资料;以及

  (十二)与本条约目的相符且不违背被请求方法律的其他形式的协助。

  四、协助不包括:

  (一)对人员的引渡;

  (二)在被请求方执行请求方作出的刑事判决、裁定或者决定,但是被请求方法律和本条约许可的除外;

  (三)移交被判刑人以便服刑;以及

  (四)刑事诉讼的转移。

  五、本条约的规定,不为任何私人创设按照本条约取得或者排除证据的任何权利。

  第二条 其他协议

  本条约不减损双方根据其他国际协定所承担的义务,也不妨碍双方根据其他国际协定等相互提供协助。

  第三条 中央机关

  一、为本条约的目的,双方指定的中央机关应当就司法协助事项直接进行联系。

  二、本条第一款所指的中央机关,在中华人民共和国方面为司法部,在澳大利亚方面为联邦司法部。

  三、任何一方如果变更其对中央机关的指定,应当通过外交途径通知另一方。

  四、协助请求应当通过中央机关提出和接收。

  第四条 拒绝或者推迟协助

  一、存在下列情形之一的,应当拒绝提供协助:

  (一)请求涉及就某项犯罪起诉或者处罚某人,而被请求方认为该项犯罪是:

  1、政治犯罪;或者

  2、仅构成军事犯罪;

  (二)请求涉及就某项犯罪起诉某人,而该人已因该项犯罪由被请求方定罪、无罪释放或者赦免,或者服刑完毕或者正在服刑;

  (三)有充分理由认为,请求协助的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行起诉或者处罚,或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害;或者

  (四)被请求方认为,准予协助请求将损害本国的主权或者安全。

  二、存在下列情形之一的,可以拒绝提供协助:

  (一)请求涉及的作为或者不作为按照被请求方法律不构成犯罪;

  (二)提供协助会损害被请求方的侦查、起诉或者诉讼;

  (三)请求涉及就某项犯罪对某人进行侦查、起诉或者处罚,而就该项犯罪可能判处的刑罚可能与被请求方的根本利益相冲突;或者

  (四)被请求方认为执行请求将损害其国家利益或者其他根本利益。

  三、如果执行请求会妨碍正在被请求方进行的侦查、起诉或者诉讼,被请求方可以推迟提供协助。

  四、在拒绝准予某项协助请求或者推迟执行请求之前,被请求方应当考虑是否可以在其认为必要的条件下准予协助。请求方如果接受附条件的协助,则应当遵守这些条件。

  五、被请求方如果拒绝或者推迟提供协助,应当将拒绝或者推迟的理由通知请求方。

  第五条 请求的形式和内容

  一、请求应当以书面形式提出,并且由请求方中央机关签署或者盖章。在紧急情形下,请求可以通过能出具书面记录并能使被请求方确认其真实性的其他形式提出。在此种情况下,请求方应当随后迅速以书面形式确认该请求,但是被请求方另行同意的除外。

  二、涉及采用强制措施或者没收犯罪所得的协助请求的辅助文件和材料,应当由请求方主管机关签署、盖章或者证明。

  三、协助请求应当包括下列内容:

  (一)请求的目的以及对所需协助的描述;

  (二)请求涉及的侦查、起诉或者诉讼的主管机关的名称;

  (三)对犯罪性质的描述,包括对相关法律的说明;

  (四)对被指控构成犯罪的作为、不作为或者事实的描述;

  (五)请求方希望遵循的特别程序或者要求的细节,包括对请求方证据可接受性要求的说明;

  (六)需要时,保密的要求及其理由;以及

  (七)希望请求得以执行的期限。

  四、在必要的范围内和可能的情况下,协助请求还应当包括以下内容:

  (一)请求对象或者与执行请求有关的其他人员的身份、国籍和所在地方面的资料;

  (二)关于应邀到请求方作证或者协助侦查的人员有权得到的津贴和费用方面的资料;

  (三)关于需勘验或者检查的场所或者物品的说明;

  (四)关于需搜查的场所和需扣押的财产的说明;

  (五)可能有助于查找、限制或者冻结犯罪工具或者犯罪所得的资料;

  (六)关于需讯问或者询问有关人员的事项的资料,包括需提出的问题;以及

  (七)有助于执行请求的其他资料。

  五、根据本条提出的请求和辅助文件,应当使用请求方文字并附有被请求方文字的译文。

  六、被请求方如果认为请求中的资料不足以使其处理该请求,可以要求提供补充资料。

  第六条 请求的执行

  一、被请求方应当按照本国法律迅速执行协助请求。在不违反本国法律的情况下,被请求方可以按照请求方要求的方式执行协助请求。

  二、如果请求涉及转递文件或者记录,被请求方可以转递经证明的副本或者影印件;但在请求方明示要求转递原件的情况下,被请求方应当尽可能满足此项要求。

  三、在可能且不违反各自法律的范围内,双方可以在具体情况下商定使用视频会议获取证人证言。

  四、被请求方一旦知道存在可能使执行请求严重拖延的情形,应当迅速通知请求方。

  五、如果执行请求明显需要支付超常费用,或者将对被请求方的资源造成过分负担,双方应当协商决定执行请求的条件。

  六、如果被请求方认为执行请求会危及任何证人、执法官员或者与上述人员有关的其他人员的人身安全和其他合法权益,双方应当协商决定执行请求的条件。

  七、被请求方应当将执行请求的结果迅速通知请求方。如果无法提供所请求的协助,被请求方应当将原因通知请求方。

  第七条 向被请求方归还文件、记录或者证据物品

  如果被请求方提出要求,请求方应当尽快将根据本条约提供的文件、记录或者证据物品归还被请求方。

  第八条 对证据和资料的保密和限制使用

  一、如果请求方提出要求,被请求方应当对请求,包括其内容、辅助文件和按照请求所采取的任何行动予以保密。如果不违反保密要求则无法执行请求,被请求方应当将此情况通知请求方,由请求方决定该请求是否仍然应当予以执行。

  二、如果被请求方提出要求,请求方应当对被请求方提供的资料和证据予以保密,或者仅在被请求方指明的条件下使用。

  三、未经被请求方事先同意,请求方不得将根据本条约所获得的资料或者证据用于请求所述之外的目的。

  第九条 送达文书

  一、被请求方应当根据本国法律并依请求,尽最大努力送达请求方所转递的文书。但是对于要求某人作为被告人出庭的文书,被请求方不负有执行送达的义务。

  二、请求方要求有关人员到其境内出庭的文书送达请求,应当在不迟于预定的出庭日六十天前转递给被请求方。在紧急情形下,被请求方可以同意在较短期限内转递。

  三、被请求方在完成送达后,应当向请求方出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点和送达方式的说明,并且应当由送达文书的机关签署或者盖章。

  第十条 调取证据

  一、如果为了请求方刑事诉讼的目的而提出请求,被请求方应当根据请求向有关人员调取证据并转递给请求方。

  二、为本条约的目的,提供或者调取证据应当包括录取口头证词、出具文件、记录或者其他材料。

  三、被请求方在不违反本国法律的范围内,应当同意请求中指明的人员在执行请求时到场,并允许这些人员按照被请求方同意的方式向被调取证据的人员提问。为此目的,被请求方应当将执行请求的时间和地点迅速通知请求方。

  四、在下列情况下,在被请求方被要求作证的人员可以拒绝作证:

  (一)被请求方法律允许该证人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下拒绝作证;或者

  (二)请求方法律允许该证人在请求方的此类诉讼中拒绝作证。

  五、如果任何人主张依请求方法律有拒绝作证的权利,请求方中央机关应当根据请求,向被请求方中央机关提供是否存在该项权利的证明。除非有相反证据,该证明应当视为是否存在该项权利的充分证据。

  第十一条 获取人员的陈述

  被请求方应当根据请求,努力获取请求方刑事侦查、起诉或者诉讼所需的人员陈述。

  第十二条 移交在押人员以便作证或者协助侦查

  一、经请求方请求,被请求方可以在本人同意,而且双方已经就移交条件事先达成书面协议的条件下,将在其境内的在押人员临时移交给请求方,以便作证或者协助侦查。

  二、如果依被请求方法律应当对该被移交人予以羁押,请求方应当对该人予以羁押,并在一旦不需该人继续在其境内停留时,迅速将其送回被请求方。

  三、如果被请求方告知请求方不再要求羁押被移交人,该人应被释放并按第十三条所指人员对待。

  四、为本条的目的,被移交人在请求方被羁押的期间,应当折抵在被请求方判处的刑期。

  第十三条 安排其他人员作证或者协助侦查

  一、请求方可以要求被请求方协助获取有关人员对下列事项的同意:

  (一)在请求方的刑事诉讼中作为证人出庭,除非该人是被告人;或者

  (二)在请求方的刑事侦查中提供协助。

  二、被请求方如果对请求方为有关人员的安全作出的安排满意,应当请该人同意就有关诉讼出庭作证或者协助有关侦查。被请求方应当将该人的答复迅速告知请求方。

  第十四条 对作证或者协助侦查人员的保护

  一、在不违背本条第二款规定的情况下,如果某人根据第十二条或者第十三条提出的请求到达请求方:

  (一)该人不得由于在其离开被请求方前的任何作为或者不作为所涉及的犯罪受到侦查、羁押、起诉、处罚或者受到人身自由方面的任何其他限制;

  (二)在未取得该人同意的情况下,不得要求该人在请求所未涉及的任何诉讼中作证或者协助侦查;

  (三)如果该人不在请求方境内时无法对其进行某项民事诉讼,则不得对该人进行此类民事诉讼。

  二、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后三十天内可以自由离开但并未离开请求方,或者离开后又自愿返回,则不再适用本条第一款。

  三、根据本条约第十二条或者第十三条提出的请求到请求方出庭的人员,应当服从该方有关藐视法庭、伪证和虚假陈述方面的法律,但除此之外,不得基于上述证据受到起诉。

  四、要求被请求方的证人前来作证的主管机关应当确保向证人充分说明其对法庭所负的责任和义务,以确保该证人不会因藐视法庭或者类似情况受到追诉。

  五、对于拒绝根据第十二条或者第十三条作证或者协助侦查的人员,不得由于此种拒绝而施加任何刑罚或者采取任何限制其人身自由的强制措施。

  六、本条不应妨碍第十二条规定的交还已经被移交的在押人员的义务。

  第十五条 提供公开及官方文件

  一、被请求方应当提供其公共登记或者其他方面的可公开的或者可供公众购买的文件和记录的副本。

  二、被请求方可以提供任何官方文件或者记录的副本。被请求方可以自行决定全部或者部分拒绝根据本款提出的请求。

  第十六条 证据的可接受性

  在不违反被请求方法律的前提下,为答复依本条约提出的请求所提供的文件和材料,应当按照请求方要求的形式提供,以便使其可以依请求方法律得以接受。

  第十七条 证明和认证

  根据本条约转递的任何文件,不应要求任何形式的证明或者认证,但是本条约另有规定的除外。

  第十八条 搜查和扣押

  一、被请求方应当在本国法律允许的范围内,执行请求方有关搜查、扣押和向请求方转交有关文件或者材料的请求,条件是该请求所包含的资料能够表明被请求方依其法律有正当理由采取这些行动。

  二、被请求方应当提供请求方可能要求的有关搜查结果、扣押地点和状况以及被扣押文件或者材料被监管情况的资料。

  三、请求方应当遵守被请求方就有关向请求方转递的被扣押文件或者材料所附加的条件。

  第十九条 犯罪工具和犯罪所得

  一、被请求方应当根据请求,调查犯罪工具或者犯罪所得,包括银行帐户,是否位于其管辖区内,并且应当将调查结果通知请求方。请求方在提出请求时,应当将其认为犯罪工具或者犯罪所得可能位于被请求方管辖区内的理由告知被请求方。

  二、如果犯罪工具或者犯罪所得被发现,或者确信其处于被请求方管辖区内,被请求方应当根据请求方的请求,在本国法律允许的范围内采取措施,防止对上述犯罪工具或者犯罪所得进行交易、转移或者处置,这些措施包括但不限于执行请求方法院的命令。

  三、在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下,被请求方可以根据请求方的请求,将上述犯罪工具或者犯罪所得的全部或者部分,或者出售有关资产的所得,移交给请求方。

  四、在适用本条时,被请求方和善意第三人的合法权益应当依被请求方法律受到尊重。

  五、本条约所称“犯罪工具”,是指用于或者意图用于实施犯罪或者与实施犯罪有关的财产。

  六、本条约所称“犯罪所得”,是指涉嫌或者由法院认定的因实施犯罪而直接或者间接获得或者实现的财产,或者能体现因实施犯罪所获得的财产或者其他利益的价值的财产。

  第二十条 提供犯罪记录

  如果某人正在请求方受到侦查或者起诉,被请求方应当根据请求,提供该人在被请求方的犯罪记录。

  第二十一条 交流法律资料

  双方应当根据请求,相互交流各自国家现行的或者曾经实施的与履行本条约有关的法律和司法实践的资料。

  第二十二条 通报刑事诉讼结果

  根据请求,一方应当向另一方通报协助请求所涉及的刑事诉讼的结果。

  第二十三条 辅助协议

  双方中央机关可以达成与本条约目的及双方法律相符的辅助协议。

  第二十四条 代表和费用

  一、除非本条约另有规定,被请求方应当作出一切必要安排,在因请求而产生的任何诉讼中代表请求方,并以其他 方式代表请求方的利益。

  二、被请求方应当负担执行请求所产生的费用,但是请求方应当负担下列费用:

  (一)有关人员按照第十二条或者第十三条的规定,前往、停留和离开请求方的费用和津贴,这些费用和津贴应当根据费用发生地的标准或者规定支付;

  (二)有关人员按照第十条第三款的规定,前往、停留和离开被请求方的费用;

  (三)根据第六条第五款协商后,请求方同意支付的超常费用;

  (四)鉴定人的费用和报酬;以及

  (五)笔译和口译的费用和报酬。

  三、根据请求,请求方应当事先支付其应承担的费用、津贴和报酬。

  第二十五条 协商和争议的解决

  一、关于本条约的解释、适用或者实施,无论是一般性问题还是关于具体案件,如果任何一方提出要求,双方应当迅速展开磋商。

  二、由于本条约的解释、适用或者实施所产生的争议,如果双方中央机关不能自行达成协议,应当通过外交途径协商解决。

  第二十六条 生效

  一、各方根据本国法律完成为本条约生效所需的一切必要程序后,应当通过外交照会通知另一方。本条约自后一份照会发出之日起第三十天生效。

  二、本条约适用于其生效后提出的请求,即使有关作为或者不作为发生于本条约生效前。

  第二十七条 修正

  一、本条约可以经双方书面协议随时予以修正。此类修正按照第二十六条第一款规定的相同程序生效,并构成本条约的一部分。

  二、任何修正均不得损害在其生效前或者生效时由于或者基于本条约所产生的权利和义务。

  第二十八条 终止

  一、任何一方可以随时通过外交途径,以书面形式通知终止本条约。本条约自该通知发出之日后第一百八十天失效。

  二、本条约的终止不得损害由于或者基于本条约所产生的权利和义务,也不影响本条约终止前或者终止时依本条约提出的请求的执行。

  下列签署人经各自政府适当授权,签署本条约,以昭信守。

  本条约于二○○六年四月六日订于堪培拉,一式两份,每份均以中文和英文制成,两种文本同等作准。

                          中华人民共和国代表    澳大利亚代表

                             李肇星         唐纳

国务院、中央军委批转民政部、总参谋部等部门关于进一步做好伤病残义务兵退伍和安置工作意见的通知

国务院


国务院、中央军委批转民政部、总参谋部等部门关于进一步做好伤病残义务兵退伍和安置工作意见的通知
国务院



各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构,各大军区、省军区、
集团军,军委各总部、各军兵种,军事科学院、国防大学:


国务院、中央军委同意民政部、国家计委、财政部、劳动部、卫生部、商业部、物资部、总参谋部、总政治部、总后勤部《关于进一步做好伤病残义务兵退伍和安置工作的意见》,现转发给你们,请认真贯彻执行。

关于进一步做好伤病残义务兵退伍和安置工作的意见



国务院、中央军委:


一九七九年,《国务院、中央军委关于做好部队退伍义务兵伤病残战士安置工作的通知》(国发〔1979〕161号)下发以后,军队和地方积极配合,认真贯彻执行,及时妥善地安置了当时滞留在部队的大批伤病残战士,同时,也为后来全国的伤病残战士退伍和安置工作提供了基
本依据。但是随着形势的发展,伤病残退伍战士安置工作出现了一些新情况和新问题。军队和地方普遍反映,现行的规定有的已不适用,需要调整;有的欠具体,不便执行,需要进一步完善;还有的问题应予解决但尚无明确的规定,需要补充。为了解决当前滞留在部队的伤病残义务兵退伍
和安置问题,并使今后退伍的伤病残义务兵及时得到妥善安置,在国发〔1979〕161号文件的基础上,现提出如下意见:
一、关于当年退出现役的特等、一等革命伤残义务兵的接收安置。对退出现役集中供养的特等、一等革命伤残义务兵,仍按国发〔1979〕161号文件规定执行。对需要分散供养的特等、一等革命伤残义务兵,中央财政安排一定数额的建房补助资金,作为对地方的补助,每年由民
政部、财政部根据实际情况核实拨付;根据“从哪里来,回哪里去”的原则,需要建房安置的,可根据方便伤残义务兵生活和本人自愿的原则,在其原入伍征集地或配偶居住地的乡镇或县城(市)建房安置;建筑面积可根据安置地城镇居民的住房平均水平,由各省、自治区、直辖市自行确
定,所需建房费按当地居民普通住宅造价核定;要优先确定建房用地并根据国家有关规定,减免有关税收;对退伍义务兵建房所需的“三材”,由当地物资部门组织供应。民政部门根据接收人数,力争在年度内落实建房任务,保证部队及时移交。
按照民政部、总参谋部等七部门《关于安置特等、一等革命残废军人有关问题的通知》(民〔1985〕安2号)规定,安置地有关部门要优先安排和及时办理特等、一等伤残义务兵的配偶及十六周岁以下子女(或已超过十六周岁仍在学校读书的子女)“农转非”和粮油供应,并优先
解决这些伤残义务兵配偶及其符合招工条件子女的就业。
二、关于退伍义务兵精神病病员的接收安置。在服役期间患精神病的义务兵,已经基本治愈的,办理退伍手续,交地方安置。在部队治疗半年(含间歇治疗累计半年)不愈的,亦作退伍处理。部队办理精神病病员退伍时,视其病情轻重给予一次性医疗补助费一千至一千五百元。对病情
较重的精神病病员,或个别无家可归及无直系亲属照顾的,由原征集地政府接收安置,并送地方复员退伍军人精神病院收容治疗。收容治疗期间的粮油供应,属农村户粮关系的,由当地民政部门提出计划,经县级粮食部门核批后,由当地粮食部门供应;对病情较轻的,则分散休养,生活困
难的,地方可根据病员丧失劳动能力的程度,给予定期定量生活补助费。
三、关于退伍义务兵慢性病病员的接收安置。战士在服役期间患慢性病症,部队要积极予以治疗。驻军医院及其以上医院确认基本治愈后(慢性病范围及基本治愈标准附后),不适宜继续服现役的办理退伍。对决定退伍的义务兵慢性病病员,在其医疗终结后,符合评定病残条件的,部
队按照有关规定予以评残;不符合评定病残条件的,回乡后旧病复发,地方医疗单位应积极予以治疗。对一些确认濒临死亡的疑难病患者,部队不再作退伍处理。
四、关于二等、三等革命伤残退伍义务兵的安置。因战因公负伤致残的二等、三等革命伤残义务兵退伍后,由原征集地的人民政府接收。原是城市户口的,由原征集地的退伍军人安置机构安排力所能及的工作;原是农业户口的,原征集地有条件的,可以在企业、事业单位安排适当工作
。对要求自谋职业的,应予鼓励。中央和地方各企业、事业单位应按照有关政策规定接收当地人民政府分配的安置任务。国家为接收安置伤残退伍义务兵的单位相应增加劳动指标和工资总额基数。对拒不接收伤残退伍义务兵的单位,当地人民政府要追究其领导者的责任。
五、做好伤病残退伍义务兵的交接工作。对确定退伍的伤病残义务兵,部队要做好思想教育工作,并按有关规定办妥各种手续。特等、一等伤残义务兵退伍,由军级单位于退伍前两个月集中预报给各有关省、自治区、直辖市民政厅(局)。省、自治区、直辖市民政厅(局)接到部队预
报后,要将接收人数和建房预算汇总报民政部。
特等、一等伤残义务兵和精神病病员退伍前,部队应事先派人与地方民政部门联系,地方民政部门要设法尽快安置。待接收安置等有关事宜落实后,及时通知部队办理退伍和交接手续,部队要派专人护送回乡。地方要积极配合,协助部队做好这部分退伍义务兵及其家属的思想工作。
六、加强对伤病残退伍义务兵接收安置工作的领导。积极妥善地安置好退伍伤病残义务兵,对保持部队稳定,提高战斗力,加强国防现代化建设都具有重要意义。各级人民政府对此项工作要予以高度重视,切实加强领导,及时研究和解决工作中出现的新情况和新问题,把伤病残退伍义
务兵安置好。各有关部门要分工负责,通力协作,分别做好经费、劳动指标和建筑材料等的落实工作。民政部门要当好政府的参谋,加强与各有关部门的联系,做好接收安置的具体工作。各用人单位,要从国家大局出发,勇于承担并积极完成当地人民政府分配的安置任务。军地双方要密切
配合,共同努力,使伤病残退伍义务兵安置工作越做越好。
以上意见如无不妥,请批转各地区、军队各部门贯彻执行。
附件:总后勤部卫生部《几种常见慢性病基本治愈标准》

附件:几种常见慢性病基本治愈标准

标准
一、迁延性肝炎和慢性肝炎
1、主要症状消失;
2、肝脏轻度肿大,无明显压痛;
3、肝功能检查:麝香草酚絮状试验和浊度试验基本正常,谷丙转氨酶轻度升高(改良金氏法200单位以内);
4、病情稳定在半年以上。
二、溃疡病
1、饮食正常、主要症状消失;
2、胃肠X线钡餐透视或纤维内窥镜检查,龛影愈合或仅留陈旧性病变;
3、大便潜血试验阴性。
三、慢性肾炎
1、主要症状及体征消失;
2、肾功能检查基本正常;
3、尿蛋白微量,或二十四小时尿蛋白定量小于1.0克;
4、尿沉渣计数基本正常,红细胞偶有出现,但在高倍镜下不超过五个;
5、病情稳定在三个月以上。
四、风湿性心脏病
1、无风湿活动症状;
2、心功能一级以上;
3、血沉正常。
五、类风湿性关节炎
1、病情稳定,主要症状消失;
2、血沉正常;
3、关节功能基本正常。
六、高血压病
1、主要症状消失;
2、血压正常或偶有升高。
七、肺结核
1、主要症状消失,体力基本恢复;
2、病灶硬结;
3、痰集菌阴性三个月以上;
4、病情稳定在三个月以上;
5、病灶切除术后无并发症,观察六个月以上无复发。
八、再生障碍性贫血
1、主要症状消失;
2、血红蛋白维持在10克%以上,白细胞总数4000/立方毫米左右,血小板在10万/立方毫米以上;
3、停药后观察六个月以上,病情无明显变化。
九、糖尿病
1、主要症状消失;
2、空腹血糖基本正常;
3、空腹尿糖阴性。
其他慢性病症,可参照上述标准掌握。



1992年2月1日

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