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中日经济法国际研讨会综述/张军建

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 22:36:25  浏览:9215   来源:法律资料网
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中日经济法国际研讨会综述

张军建,王 巍

(中南大学法学院,长沙,410083)

摘要:在首届中日经济法国际研讨会暨中南大学中日经济法研究所成立大会期间,来自中日两国的专家学者们以提交论文、学术研讨和座谈等多种形式,就当前经济法基础理论、市场规制法和宏观调控法等方面的热点、难点和前沿问题进行了研讨,为中国经济法的立法实践和理论研究提供了有益的启示。
关键词:经济法;市场规制;宏观调控
中图分类号:DF0
文献标识码:A
文章编号:1672-3104(2003)01-0059-06

2002年12月7日至9日,“首届中日经济法国际研讨会暨中南大学中日经济法研究所成立大会”在湖南长沙隆重举行。来自日本亚细亚大学、国立千叶大学、千叶经济大学、独协大学和中国北京大学、人民大学、南京大学、浙江大学、武汉大学、中山大学、中国政法大学、中南财经政法大学、华东政法学院和湖南大学等二十多所高校,以及中国社会科学院、四川省社会科学院、中国方正出版社等单位的60多位嘉宾和200多位与会者参加了此次大会。
本次大会共收到中、日语专题论文27篇,其中具有代表性的日语论文如中野正俊教授的“信托受托人的忠实义务”和“《中华人民共和国信托法》的条文及其解释”,樱井雅夫教授的“东亚贸易投资自由化法的构成”,王为农教授的“中国反不正当竞争法的现状及其研究”等;具有代表性的中日双语论文如中野正俊教授著、王度译“关于以欺诈为目的的信托及债权人享有的撤销权”,栗田诚教授著、张军建教授译“反垄断法的民事救济制度”和“日本反垄断法中的规制改革”等;具有代表性的汉语论文如漆多俊教授和陈云良研究员的“中日经济法立法与理论研究之比较”,王晓晔研究员的“入世催生中国反垄断法”,程信和教授的“中日经济法比较论纲”,徐士英教授的“反垄断法的‘日本化’及其借鉴意义”等。
学术研讨会分别由日本亚细亚大学中野正俊教授和北京大学刘瑞复教授主持,共有六位学者作了专题报告:日本国立千叶大学栗田诚教授作题为“日本规制改革与反垄断法(竞争政策)之间的关系”的报告;中国社会科学院王晓晔研究员作题为“关于中国经济法争论的几个问题”的报告;中南大学王艳林教授作题为“晚近中国法发展之趋势”的报告;日本亚细亚大学中野正俊教授作题为“关于中国信托法”的报告;日本独协大学周剑龙博士作题为“日本经济法学说略考”的报告;中南大学中日经济法研究所陈云良研究员作题为“中日经济法立法与理论研究之比较”的报告。
大会期间还举行了“关于竞争法前沿问题的座谈会”,会议由中南大学许光耀教授主持,中国社会科学院王晓晔研究员、南京大学邵建东教授、华东政法学院徐士英教授、浙江大学王为农教授、日本独协大学周剑龙博士与中南大学经济法学科点的部分博士生和硕士生就国内外竞争法立法实践和理论研究的前沿问题进行了座谈。
现将本次大会提交的论文、学术研讨会和座谈会的主要内容综述如下:

一、经济法基础理论

本次大会上,学者们以中日比较研究为切入点,对经济法基础理论的一些热点和难点问题进行了深入探讨。对于中日经济法比较研究的重要意义,程信和认为,(1)可以加强相互了解,从“互识”中求得“共识”,进而在经济交往中实行必要的法律协调,实为推进两国经济技术合作关系之需要;(2)研究不同社会制度下经济法产生、发展和发挥作用的一般规律,既可以深刻认识经济法在世界范围内出现的必然趋势,又可以借鉴和学习日本等发达国家经济法制中的有益经验,有力地促进中国经济法制的发展和完善;(3)为了推动国际经济新秩序的建立,促进国际商事、经济活动规范的相对统一化,开展此类比较研究亦有必要。对此,漆多俊、陈云良认为,对两国经济法立法及经济法学研究作一系统的比较,有利于两国经济法相互借鉴、共同发展,也有利于推动世界范围内的经济法立法实践与理论研究的发展。
就中日经济法的相同之处,漆多俊、陈云良认为,无论是立法还是理论研究,中日两国都是当今世界上经济法最为发达的国家,两国政府都把经济法作为一个独立的法律部门,两国高校都开设有经济法学这门课程,都拥有一支人数众多的研究队伍。无论在统制经济时期,还是在市场经济阶段,中、日两国都或多或少强调政府对市场的调节作用。即便实行完全的市场体制,中、日两国政府不但都不放弃政府对市场的干预权,而且还强调政府“有形的手”的积极作用。就中日经济法的不同之处,程信和认为,二者的主要区别体现在四个方面:(1)两国经济法体现截然不同的社会性质;(2)两国经济法产生于不同的历史背景;(3)两国经济法在内容上有着许多差异;(4)两国经济法发挥的社会作用亦不尽相同。漆多俊、陈云良认为,毕竟两国的国情不同,两国的经济法之间的差异也是十分明显的:(1)日本的经济法以禁止垄断法为核心;而中国的经济法并没有形成明显的核心,至今还没有制定反垄断法。(2)日本的经济法形成了科学、严密的法律体系;而在中国,经济法体系仅存在于学者的学术研究中,各种经济法法律、法规分散陈列,相互之间不存在内在的联系。(3)日本形成了典型的、代表性的经济法执法机关,而中国则没有。(4)尽管中日两国的经济法法律、法规都赋予政府机关广泛的市场规制权,但是中国的政府部门享有的这种权力远大于日本。这里需要特别指出的是,从上世纪70年代中期起,日本就开始了一系列有关“规制缓和”的改革,旨在把日本经济社会建设成为国际开放性的、立足于自我责任原则和市场原理的自由经济社会。对此,栗田诚指出,在对政府规制进行大规模缓和的过程中,要充分考虑其是否会对竞争条件产生影响,并且应从一个统一的立场出发就事前审查进行充分研讨。比如,由专家学者组成的各类研究会,以研究会之名公布研讨结果并提交议案,这起到了先导性的作用。
日本经济法学说的发展变化强烈地反映了历史时代的变迁,周剑龙认为,从历史的角度可以将其分为三个阶段:(1)20世纪40年代中期之前的经济法学说。以是否承认经济法学为独立的法律分科为标准,可分为肯定说与否定说,前者如社会法说、组织经济法说、经济统制或经济规制法说;后者主要是行政法学者和民商法学者主张。(2)20世纪40年代中期至50年代中期的经济法学说,仍然承袭了战前的两大流派。(3)20世纪50年代中期之后的经济法学说,可分为不把垄断禁止法置于经济法核心的学说和把垄断禁止法置于经济法核心的学说。前者如国家干涉说、维持资本主义经济体制的经济立法说;后者如狭义、中义和广义的经济法说、竞争秩序维持说、市场机制保全和补充说。
“他山之石,可以攻玉。”程信和指出,对中日经济法进行比较和借鉴可以得出四点启示:(1)发展市场经济必须加强和改善国家的宏观调控,这是现代经济法发挥功能的主要表现;(2)发展市场经济既要利用市场调节,也要利用计划等宏观手段调节,并应通过法律形式确立此种经济运行机制;(3)发展市场经济必须恰当处理企业面对的三大关系(国家与企业、企业内部、企业与其它企业),并借助法律形式予以规范和保障;(4)发展市场经济必须实行对外开放、有效利用国际条件,并且配套地建立面向世界的涉外经济法律制度。
虽然经济立法是一个泛化的称谓,并不具有特别指认(经济法)的意义,但是经济立法的发展趋势在很大程度上反映了经济法立法的趋向,这有助于我们完整地、动态地研究经济法。总结中国1980年至2000年之间的经济立法,王艳林认为,它们呈现出三大趋势:(1)法律政策化。所谓法律政策化是指法律成为政策的基础,法律具有了政策的弹性和软约束力,法律要求政府必须制定导向性十分明确的政策,政府的作用就是在法律政策性选择的框架中将政策完善、细化,增强其操作性。1979年之前的中国,政策居于主导地位,法律始终居于从属与陪衬地位,甚至被虚无化。面对政策的刚性,法学家们寄希望于将实践证明成功的政策从法律化(政策扩张)转而上升为法律(法律限定政策)。20世纪90年代,随着市场经济和法治建设的展开,经济立法中出现了由政策扩大化转为法律扩大化,法律政策化的趋势逐步显露。(2)道德法律化。在中国普遍认为法律和道德是两类不同的社会规则,道德的谴责机制明显不同于法律的强制机制。但是,在经济活动中,面对道德失灵,立法机关作出的选择是将道德赋予法律的外衣,即道德法律化。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第1款就是中国商业道德法律化进程的标志。道德法律化在司法实践中,亦得到了确立。(3)法律形式适格化。成文法的形式要求乃是公开和适格。中国法在1980年之前乃至之后的相当长时期内,在许多时候是不公开的(如事实上发挥着法之作用的政府红头文件一直是有密级的,阅读和传播的范围受到相当大的限制),而且经济立法中以法律草案的形式实际发挥法之作用的情况也相当多地存在着(如在税法领域就以草案的形式发布试行过)。但是,从20世纪90年代起,随着政务公开的实行和中国加入WTO,法律的内容公开化和程序适格化问题已得到了有效解决,中国的经济立法在法律适格化过程中具备了真正的合法性。
中国经济立法趋势的背后也难免喜中带忧,王艳林指出,法律政策化和适格化的趋势表明中国的治理方式已经开始发生变化,呈现出由“人治”社会向“法治”社会的转变,“依法治国”理念的确立已不再仅仅是宣传口号,而是在悄无声息地转变为行动指南。但是,法律政策化也使得法的不确定性加大。同时,我们也必须看到:法律政策化的结果是使法律变得空洞,缺乏规范性特征,使法律的实施和效能的发挥更加依赖于政策的细化。另外,法律政策化还使得法律有丢失强制执行效力的可能。新颁布的《中华人民共和国中小企业促进法》就无“法律责任”的规定,而是将法律的实施寄希望于政府的理性与德性,这不能不引起法律人的忧虑。
漆多俊、陈云良认为,为了充分发挥经济法应有的作用,必须建立一个科学的经济法体系,有必要制定一部统领全局,起经济宪法作用,但并不局限于反垄断,重点是界定政府和市场关系的经济基本法。王为农则认为,法律总是落后于社会关系的,因而经济法不能超前立法,同时也应随着实践的发展不断进行修正。
对于经济法研究的取向,徐士英认为,不应局限于“地盘之争”,而应符合科学和法律发展的实际。市场秩序是公共产品,要靠大家来创造。政府的力量只是一个方面,还要借助“行业自律”来维护市场秩序,同时社会监督也应发挥重要作用。程信和认为,我们必须从国家、市场与法的关系入手,来考察经济法现象,经济法的实质在于,以法律的形式反映国家(政府)因素对市场经济关系的影响。邵建东认为,市场经济下的法律制度是共通的,中国在具体制度上应借鉴国外的先进经验,也应注重“一般条款”和“高院判例”在司法实践中的积极作用。周剑龙认为,在市场经济条件下,中国经济法应以竞争法为中心,中国没有必要等到反垄断法出台之后才来明确符合市场经济体制的经济法的概念及其定位,反不正当竞争法已经为我们提倡经济法是竞争维持法的观点打下了基础。王为农认为,中国在由计划经济向市场经济转换的过程中,制定有关维持市场竞争秩序的一般规则已经显得非常必要,应该把反垄断法作为中国经济法理论的核心。
对于中国经济法的“特殊”使命,程信和认为,与时俱进,首先要规范政府行为。漆多俊、陈云良认为,中国的经济法立法比日本的立法要多一层任务——规制政府权限,而不仅仅是赋予政府规制市场的权力,而且这还是当前中国经济法的首要任务。每部经济法法律、法规都赋予某一专门行政部门强有力的监督、检查权,但却很少对政府行使行政规制权所引起的损害责任作实质性的规定,政府的市场规制权是一种几乎不受任何制约的免责权。国有企业改革史几乎就是一部反行政干预的历史。
对于经济法的产生、本质、性质、地位、体系等理论问题,王晓晔认为,(1)经济法是一种普遍的法律现象。只要国家存在,就存在着国家对经济生活的干预、调控或者管理,而其法律制度是否被称为经济法则是人们主观的问题。把经济法视为市场经济条件下国家对经济进行干预或者调控的法律,这只是说明了经济法在市场经济体制下的内容,计划经济体制下的经济法则是组织法或者授权法。经济法这一概念最早是在20世纪初期的德国出现的,这只是经济法学的开始,而不是经济法规范的开始。(2)经济法的本质不是“政府干预经济之法”,而是“国家干预经济之法”。经济法体现的是国家意志,是国家对经济调控的手段,是确认和规范国家调控经济的法律。(3)经济法不是公法更不是私法,从经济法产生的历史看,正因为不能把它简单地归类于公法或私法,人们才将其称为经济法。把经济法归于社会法也是不对的,因为经济法的本质是确认和规范国家干预经济的法律,体现了国家的经济政策,而社会法的本质是建立一种社会安全网或者减振器,以维护社会的安定,保障社会秩序,从而体现了国家的社会政策。(4)在中国,经济法是一个独立的法律部门,但它与其它法律部门也存在交叉关系。现代市场经济条件下,越来越多的经济关系需要经济法、民商法和行政法共同进行调整,从而越来越多地会出现这些部门的法律规范在相互交叉和冲突中执行和划分自己职能的情况。(5)对于中国经济法是否包括企业法、涉外经济法和社会保障法,学界存在着争议。就企业法而言,任何国家的经济法都不可能没有企业法,特别是在金融、保险等关系国计民生的部门法中更是如此。涉外经济法体现了国家对外经济和对外贸易的政策,具有很大的独立性,所以应作为经济法的专门制度来研究。不将社会保障法纳入经济法,既有利于强调它的社会功能,也可以避免经济法的体系和范围过于庞大。就经济法的整个体系而言,在性质上被视为经济法的各种法律、法规由于其地位和作用不同,可以把它们分为三个层次:首先是宪法中关于经济法基本原则的规定,可以称之为经济宪法;其次是一般经济法,又分为四个方面,即企业法、市场管理法、宏观调控法和涉外经济法;再次是特别经济法,即国家对某些特殊部门进行监督和管理的法律制度。
对于经济法的本位观,张军建、王巍认为,经济法是社会本位之法,可以从三个不同的视角加以分析和论证:(1)从西方法律思想的视角认知法的社会本位理念。以摩莱里、德萨米、蒲鲁东、边沁、狄骥、庞德、博登海默、耶林和卡多佐等先哲为代表的法律思想极大地丰富了社会本位的理念,既影响了西方法律思想的走势,也为现代经济法的产生和发展做了充分的思想准备。(2)从法律理性的视角审视经济法的社会本位特征。目前,国内外法学界尤其是经济法学界对经济法本位的特殊性已经初步达成共识,即大多数学者认为,经济法既不是公法也不是私法,而是维护和保障社会利益的法——社会本位之法。同时,经济法也从社会整体利益出发,运用社会调节方式,使传统的公法(行政法)和私法(民商法)在某种程度上达到了均衡。(3)从毗邻学科的视角探索经济法的社会本位内涵。经济学上认为经济法是克服市场失灵和政府失灵并保障经济稳定增长之法,其产生的深刻经济根源在于生产的高度社会化;社会学上认为以社会团体(“第三部门”)为代表的社会中间层的发展壮大,使国家利益和私人利益之外的第三利益——社会利益凸显,经济法也就在“国家——社会——市场”三元化的基础上构筑起“私法——社会法——公法”的法律格局。

二、市场规制法

日本经济法的规制方式大体上可以分为权力性规制(或强制性规制)和非权力性规制(或非强制性规制)两种。前者必须根据法律来执行,其方式主要有三种:(1)直接在刑罚上运用;(2)借助行政权来运用;(3)通过私法领域的强制性规范来间接运用。后者不一定要借助国家强制力,其方式主要有两种:(1)国家以非强制性的私法手段干预经济;(2)国家以非强制性的行政手段指导经济。栗田诚认为,日本的政府规制不但范围广,而且执行得也很强硬。但是,这些规制方式也带来了各种各样的非效率性,在某种程度上阻碍了产业自身的蓬勃发展,并造成革新性事业形态和事业开展的滞后。政府规制还出现了一些亟待解决的问题,如规制目的和方法不协调,规制方法缺乏透明性和实效性,产业规制不合理等。日本政府推行的“规制改革”应强调“三位一体”:(1)缓和竞争限制性的规制;(2)完善竞争条件并构筑安全网络;(3)竞争法(反垄断法)的严格执行。
在日本,垄断禁止法被称为“经济宪法”,经济法研究也大多是以垄断禁止法为核心的。回顾日本垄断禁止法的发展历程,徐士英认为,40多年来,该法从一个外来的、被动的工具逐渐转变为政府自觉运用的、由本国内生力量调节的市场经济手段,这经历了一个由陌生到初步为人接受并逐渐嵌入日本社会结构而与社会经济、政治、文化特征相适应的“日本化”的过程,这个过程是通过一系列特别的制度安排来实现的。对此,中国至少有四点借鉴之处:(1)全面、灵活地发挥反垄断法之功能。中国经济发展既有培育竞争机制的需要,又有产业重组和扩大规模效益的需要,应全面而灵活地发挥反垄断法维护竞争机制和执行产业政策的双重功能。(2)适宜的政策引导。中国把反垄断法移入本土时,也应有因地制宜和因时制宜的政策引导。(3)信息共享的机制。应通过立法咨询和事先报告、事后谈判的制度建立起反垄断法的执行机构与企业间的信息共享机制,实现二者的充分交流。(4)诱致性的制度变迁。中国未来的反垄断法应最大限度地减少与社会经济、政治、文化结构之间的磨擦,加速其“中国化”的进程。
日本垄断禁止法的执行体制是设立专门的行政机构,同时也赋予利害关系人向法院提起诉讼的权利。但是,栗田诚认为,后者作为制度一直没有得到有效利用,必须加快建立垄断禁止法的民事救济制度。如果把日本现行垄断禁止法的执行机制加以概括,可大致分为:(1)行政执行=竞争当局(公正交易委员会)执行;(2)刑事执行=由检察当局提起刑事公诉;(3)民事执行=利害关系人提起损害赔偿请求。其中行政性的制裁体系已经相当完备,刑事执行的运用还需要进一步强化,而民事救济尚不完善。日本垄断禁止法对适用除外制度的运用,公正交易委员会应加以严格控制,同时也应对该制度进行改革。由于很多适用除外都规定在其它省厅执行的法令中,所以修改工作进展缓慢。但是,经过以1997年的“一揽子整理法”和1999年的“适用除外制度整理法”为根据的大幅度整理,垄断禁止法在各产业中作为经济活动的基本准则终于确立下来。
对于反垄断法的执行机制,李国海认为,要想使中国反垄断法的主管机关真正担负起执行的职责,就必须使其具有合理的基本架构。这种合理性可以从两个方面来保证:(1)以世界各国反垄断法主管机关的基本特征为参照;(2)适合中国的国情。中国未来的反垄断法可以考虑设立一个专门的主管机关,具有较高的独立性、权威性和专业性,采取“委员会”制。
各国反垄断法对公司控股加以限制和禁止,其目的就是为了避免企业过度扩大规模,防止经济过度集中和产生垄断。沈乐平认为,日本的垄断禁止法在这方面最为突出和严厉,具体表现为:(1)禁止控股公司;(2)规制股份保有;(3)限制大规模非金融公司持股;(4)限制金融公司持股。这些规定已成为日本垄断禁止法的一个创举。中国应借鉴日本等国的经验对母子公司产生的垄断问题采取必要的规制:(1)制定反垄断的标准(应包括一般标准和例外标准);(2)建立公司收购与兼并的审批制度,当控股母公司的行为涉及垄断问题时,反垄断法理应对其进行限制;(3)对中国现有的企业法及公司法等进行必要的修改和补充;(4)对中国现有的反不正当竞争法的有关条款进行充实和补充;(5)成立专门的执法机关或在原执法机关中增设反垄断机构;(6)制定相应的惩罚措施。
中国涉及反垄断的法律制度存在着很大问题,王晓晔认为,主要表现在三个方面:(1)尚未形成一个系统和完整的反垄断体系;(2)对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力;(3)缺乏独立的和权威的反垄断执法机关。但是,中国反垄断法又迟迟不能出台,其阻力主要在于:(1)思想认识上的阻力;(2)行政垄断问题;(3)行业和政府的阻力。当前,随着中国加入WTO,反垄断立法就显得尤为必要和迫切。这种必要性和迫切性至少表现在三个方面:(1) 提高中国企业的竞争力;(2)遏制跨国公司的垄断势力;(3)改善国家的财政和宏观调控。另外,从短期看,垄断能够导致产品的价格上涨和质量下降,损害消费者的利益;从长期看,垄断会导致企业的生产效率低下和国家的经济短缺;更重要的是,垄断将会遏制一个国家和民族的竞争精神,而这种竞争精神才是国家经济发展的真正动力。
根据2002年2月26日的征求意见稿,中国反垄断法草案共有8章58条。王晓晔认为,这个草案在总体上是不错的。草案在实体法方面的最大特点是关于行政垄断的内容,也有程序法的规定,并根据“效果原则”具有域外适用的效力。草案也取消了对公用事业企业的豁免,取消了“自愿”、“平等”、“公平”和“诚实信用”等基本原则的规定。但是,草案仍然存在着缺陷:(1)有关垄断协议:草案关于“禁止垄断协议”的规定中没有关于纵向价格约束的内容;关于豁免卡特尔的规定中没有出口卡特尔;对订立违法卡特尔的行为和滥用市场支配地位的行为规定了不同的法律责任。(2)有关滥用市场支配地位:应在滥用市场支配地位的表现方式中增加一个“拒绝互联互通”;关于禁止垄断高价中“一定时期内”的表述容易使人产生误解。(3)有关企业合并:企业合并的申报没有具体标准,这使企业合并的控制完全不具有可操作性,而且有必要明确指出兼并一定规模下的小企业不需要向反垄断法主管机关进行申报;反垄断法主管机关的审查期(90天)太长了,最好分为两个阶段;“产生或者加强经营者的市场支配地位”与“排除或者限制市场竞争”等其它三种情况完全不必并列作为禁止合并的理由;关于撤销批准的规定在理论上不合理,在实际中也难以操作。(4)有关行政垄断:草案对行业垄断行为和其它行政垄断行为的法律后果做出了不同规定,而且规定由违法者的上级机关处理行政垄断行为也是不合理的。(5)有关反垄断执法机关和程序:草案在执法机关和程序法这两个方面的规定都显得过于简单,既没有关于反垄断主管机关组织方面的规定,也没有这个机构审理案件和作出裁决的程序;另外,法律还必须对执行反垄断法的地方性机构作出规定,而且应当合理划分全国性和地方性反垄断主管机构的管辖权;国务院反垄断主管机关应当有权向政府及其部门就完善和实施反垄断法提出建议和意见,并且应有权独立地行使职权和承担国家在竞争领域与国际组织以及其它国家相关机构的合作与协调工作。
《中华人民共和国反不正当竞争法》已经施行了九年,如何评价这部法律,王为农认为,中国的反不正当竞争法对“不正当竞争”下了明确的定义,这是立法者为了防止对“不正当竞争行为”的解释任意扩大而采取的不得已之方法。但是,在实践中工商行政管理部门却通过制定行政法规扩大了自身的自由裁量权,对“不正当竞争”作出扩大解释,这很容易侵害当事人的合法利益。另外,建议借鉴日、德等国对不正当竞争侵害行为的“制止请求权”制度,完善中国的竞争立法。
许光耀、王晓东认为,日本的消费者立法是以“消费者行政”为主导和主题的,其中管理性、行政授权性立法发达,民事性法规不起主要作用,产品责任法较为温和。《制造物责任法》(即“PL”法)是日本在保护消费者立法方面的一大进步,该法虽然只有短短6条,却在“制造物”的定义、责任范围、赔偿原则和责任期限等方面具有日本自己的特色。但是,该法把制造物的生产者“无过失”专门规定为严格责任条件下的免责事由,这对于有效保护消费者的权益是不利的。另外,日本的《消费者保护基本法》具有纲领性和对策指导性的特点,中国的《消费者权益保护法》只具有一般权利义务的特征。因此,中国应汲取日本基本政策法的长处,从宏观角度加强政策指导性,这样消费者权益保护法的作用和效力就会更大。同时,中国的消费者保护法律制度比较笼统和粗糙,虽然确立了精神赔偿制度以及惩罚性赔偿制度,但并没有进一步规定:只要证明产品确有瑕疵,不论是否给消费者造成损失,都应当给予赔偿。

三、宏观调控法及其它

本次大会收到了较多有关宏观调控法的论文,一些学者还就社会保障法、科技进步法、经济法诉讼、信托法等方面的问题提出了自己的见解。
日本关于产业政策与产业政策法的理论,先有“后发优势论”,后有“市场失败论”,1992年又出现了“边际费用递减说”。以这三种理论为基础产生了三种不同的产业政策——“追赶型”产业政策、“竞争型”产业政策和“先驱型”产业政策。张军建、欧阳白果认为,从历史角度看,这些产业政策各有其不同的作用。在资本主义国家中,日本是中小企业最多而又最发达的国家,政府十分重视中小企业的立法,对中小企业采取促进、保护和扶植的政策,使中小企业在高速的经济发展中发挥了重要作用。日本对企业的基本方针是“促进”、“振兴”。一方面,对资金、技术占优势而影响到国民经济整体利益的大企业,政府从政策上加以优待;另一方面,对大量的中小企业,也采取相应的支持措施,以改变它们所处的不利地位。
日本农业政策改革对中国的启示,张军建、欧阳白果将其归结为四个方面:(1)农业现代化要把立足国内生产与积极参与国际分工有机结合起来;(2)农业现代化要同时兼顾保障供给、农业收入和环境保护三大目标;(3)坚持市场导向,适时调整农业的国内支持政策;(4)积极探索农业经济组织和制度的创新。
总结日本金融立法和制度改革的经验教训,许光耀、李彬认为,中国应从三个方面加强金融法制建设:(1)按照“渐进式”与“爆炸式”相结合的原则推行金融体制改革。“渐进式”的改革符合经济转轨时期资金缺乏、对金融稳定要求高、改革经验少等客观实际情况;但是,金融改革过程中不可能不触动任何人的利益,过分强调稳定,就很可能延误改革的时机和进程,对于那些限制改革进程的“瓶颈”问题有必要进行“爆炸式”的改革。(2)进一步加强金融监管,防范和化解金融风险。现阶段应主要抓好三项工作:首先,要逐步引进符合国际惯例的金融运作制度;其次,要强化金融监管部门的职能;再次,要充分发挥资产管理公司的作用;第四,要建立银行存款保险制度。(3)重视社会力量的作用。中国的金融体制改革应重视社会监督,随时注意社会反馈的信息,适时纠正改革的措施。
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商标与商号的冲突以及解决办法

王瑜


报载:广州、中山有两家公司同时使用“好太太”作为商标和商号。但最近,广州“好太太”被评为“中国驰名商标”,将中山的“好太太”告上法庭。中山“好太太”将广州“好太太”也告上法院,要求追究后者滥用驰名商标保护制度、实施不正当竞争行为的侵权责任。据了解,以“好太太”为商标或商号的公司全国不下10家。商标与商号似乎是天生的冤家,一直以来就冲突不断,以前我们一般看到的商标与商号冲突的案例,总有一方基于不正当的竞争目的,将他人比较有名的商标注册为自己的商号,或者将他人比较有名的商号注册为自己的商标。两个“好太太”商号相同,商标相同,他们分别注册,各自使用,注册都没有法律上的瑕疵,使用过程中大家都很别扭,但是无可奈何,大家还能平安相处,当其中一个被评为驰名商标后,各方均衡的力量被打破,于是冲突爆发,双方都诉之法律解决。这个案件让我们看到了商标与商号冲突的另一面,也将我们更深层次地思考商标与商号冲突的问题。

一、商标与商号冲突的成因

商标为生产者所拥有,商标必须要依附在其生产者身上,商号是企业的化身,商标对商号具有一定的人身依附性,商号与商标的关系极为密切,经常一起出现在同一商品上,商标可以登记为商号,商号也可以注册为商标。商标权与商号权高度相似性。两者尽管在取得程序、构成要素等方面存在明显的区别,但使用功能上,尤其对广大的消费者而言,都能起到标示产品来源和质量,降低搜寻成本的作用。随着企业的生产经营规模扩大,企业字号逐渐与商业信誉、产品或服务质量紧密相连,消费者通常把某种品牌的商品与某些厂家联系在一起,甚至于不加区别。比如人们见到“海尔”就自然联想到海尔公司及其家电产品,消费者并不刻意去区分商标与商号的法律性质有何不同。当商标和商号初此呈现在消费者面前都只具有基本的区分功能,可以说商标与商号是同根兄弟,从目前我国的法律体制来看,对商标和商号的保护有些厚此薄彼了,明显对商号的保护弱于商标。商标有专门的以自己的名字命名的法律,商标受到行政与司法双重法律保护,侵犯商标权会受到严厉的打击,甚至是可以被判刑的,而商号却没有那么幸运。

我国商标与商号分别由有两个部门主管,商标全国只由国家商标局一家注册。商标注册要经过严格的审查程序,有很多道关卡,第一关,商标局自行审查,申请注册的商标如果发现在同一类别上有相同或近似的商标是不予注册的,如果和驰名商标相同或近似在不同类别也是不可以注册的。第二关,商标异议,商标局经过初步审查,认为可以注册的就进行公告,公告是要出版的,现在在网上公布,每个人都可以查阅,在公告期内,任何人都可以提出异议,提出自己认为该商标不能获得注册的理由,理由成立该商标不能获得注册。第三关,商标争议,商标即使获得了注册,在一定时间内,还可以提出理由认为该商标不应该获得注册,而要求撤消该商标。可见商标的审查注册程序是很严格的,而且会给权利人许多次机会主张自己的权利。所以在正常的情况同一个小类别是不会出现相同的商标的,基本能保持商标的全国唯一性。但是商号却由各个县以上的工商局来注册,一般情况下各工商局只在本行政区范围检索,如果没有发现有相同的商号即给以注册,商标只能保证在县级行政范围内的唯一性。所以全国在某个行业类别上只有一个“好太太”商标,但是在全国范围同一个行业每个县都可能出现一个“好太太”的商号。商标和商号的两种登记制度是造成商标和商号冲突法律上的根源。

由于商标和商号可以互为注册或登记的特点,一些用心不纯者利用了这个一点,将与他人的知名商标相同或近似的文字等登记为企业的商号使用,或者将与他人知名企业商号相同或近似的文字等注册为商标使用。企图混淆商品和企业的出处,使人们误认为是同一来源或有相关联系,借用别人的信誉和影响赚取利润。这就是近来国内经常出现的所谓 “傍名牌”的另一种惯用的手段。傍用他人知名的商标或知名的商号以混淆消费者视听,以不正当手段为自己获取利益这是商标与商号冲突经济上的诱因。

二、从沸腾鱼乡天津维权看商标与商号的冲突

北京沸腾鱼乡餐饮有限公司(下称北京沸腾鱼乡)2001年1月11日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“沸腾鱼乡”图与字的组合商标,2002年5月7日被核准注册在服务分类第42类“餐厅、餐馆、饭店”使用。北京沸腾鱼乡以自行开设或者特许加盟的方式,在济南、沈阳、杭州等地相继开设了7家餐厅,并统一使用“沸腾鱼乡”注册商标。但是,北京沸腾鱼乡却发现仅在天津河西区,就有两家名为“沸腾鱼乡”、主营水煮鱼的餐饮公司——天津市河西区沸腾鱼乡酒楼和天津市沸腾鱼乡餐饮有限公司。这两家企业分别于2001年8月24日和2002年7月5日依法成立,其主要股东均为胡志强一人。两家企业经营过程中,在店门牌匾、菜谱、筷子套、订餐卡等处大量、突出使用“沸腾鱼乡”字样。鉴于此,北京沸腾鱼乡把天津沸腾鱼乡诉至天津市第二中级法院。

一审法院认为,被告天津市河西区沸腾鱼乡酒楼业主胡志强在先取得企业名称权,有权继续使用自己的名称,虽然客观上与原告的文字部分相同,原告无权禁止他人合理使用自己的字号。法院驳回了原告的诉讼请求。二审中,上诉人辩称,被上诉人在同行业中以“沸腾鱼乡”为字号登记企业名称的目的是为了搭乘上诉人的便车,显然具有恶意,被上诉人使用的“沸腾鱼乡”与上诉人的“沸腾鱼乡”商标属于近似商标,侵犯了上诉人的商标专用权,损害了上诉人的商誉,请求法院撤消原判,判令被上诉人停止侵权行为,并给予相应赔偿。天津市高级法院经二审审理,判决被上诉人天津市沸腾鱼乡餐饮有限公司立即停止将“沸腾鱼乡”字样作为企业字号或者在其他经营活动中单独或突出使用,并赔偿上诉人北京沸腾鱼乡餐饮有限责任公司经济损失7万元人民币;对上诉人同时提起的诉天津市河西区沸腾鱼乡酒楼业主胡志强一案,则维持原审法院判决,认定被上诉人胡志强在天津市河西区沸腾鱼乡酒楼中使用“沸腾鱼乡”字号为合法使用,不构成侵权。

北京沸腾鱼乡案件就是涉及商标与商号问题,其在天津维权行为在二审诉讼中一胜一败,北京沸腾鱼乡的代理人称有喜有忧。这两个原被告相同的案子是非常典型的商标与商号冲突的案例,被告既使用了他人的商标,其商号也与原告的商标相同,但是一个案子胜诉,一个案子败诉,法院的判决是有其道理的,这一胜一败之间让我们看到解决商标与商号冲突的复杂性和难度。

三、商标与商号冲突的解决

正是商号分散的注册体制破坏了商号的全国唯一性,使其区别功能受到了极大的影响,也造成了商标和商号冲突的根源。商号与商标的冲突从主观上看分为两种:一是恶意的,二是善意的。大家都喜欢用同一个吉祥的词汇,一家公司用做商号,另一家申请了商标,这种情况非常普遍地存在,如果是善意的无论是将商标登记为商号,还是将他人商号注册为商标,只要证明自己是正当的注册,并没有恶意侵犯他人合法权利的意图,在法律上可以说是无可奈何的。

商标与商号作为同根兄弟本来就不应该被分开,现在的体制却造成兄弟的不和。要解决这个问题,法学专家们已经有多年的探讨。本人认为其实很简单,商标为什么不会在同一类商标出现相同的商标,是因为由商标局进行了统一的检索,这个检索可以在全国范围内保证这个商标在一个类别上的唯一性。商号被恶意使用,主要问题是不能保证全国的唯一性,那么只要将商号和商标一样进行全国统一检索就行了。现在很多省的所有企业的工商基本资料是可以通过网络公开检索的,只要将各个省的资料统一放进数据库内,这样全国可以实现统一检索了,就能保证商号在全国的唯一性,剩下就是将工商登记的商号和商标局的商标名称统一检索的问题,这个在技术上没有任何的问题。其实商标局和工商局本来就是一个单位,商标局是国家工商行政管总局下属部门,又不存在各利益单位的关系协调问题,那么工商局只要将商标的数据和工商注册的商号这两个资料库放到一起检索这个问题就解决了,其实就这么简单。不过这是民间看法,仅仅表达个人观点。

法律冲突的解决不是本书要探讨的,对于现实的冲突问题,我们不能等待法律的完善,在现有的法律框架下我们还要解决实际问题。从目前的司法实践中看,商标与商号权利冲突的表现形式,主要有两种:一是将他人的商标登记为自己企业名称中的字号,并简化使用企业名称,经营相同的产品。二是将他人的商号注册为自己的商标,并经营相同的产品或者服务。以下的内容将涉及这两种冲突的解决方式。任何事情等到发生再去解决,成本总是很大,最好是预防不发生,我们怎么来预防商标与商号的冲突呢?比较管用的办法是将商号和商标统一,将商号注册为商标,甚至有人提议将公司名称整体注册为商标,还有一个问题就是把握好商标和商号的取名,要有新意和创意,不要落俗套,极大程度地避免造成相同,当然这些只能起到部分预防的作用,对于恶意的注册行为需要坚决予以打击。

1、恶意将他人商号注册为商标的解决

烟台龙茂制鞋有限公司(以下简称龙茂制鞋)是1988年批准注册的合资企业,1991年注册了“沃利斯”商标,经过十余年的经营推广,产品销售遍布山东省及全国主要大中城市,“沃利斯”皮鞋获得了多项荣誉称号。烟台芝罘盛龙皮鞋厂(下称盛龙皮鞋)成立于1995年,该公司于1996年以 “龙茂”的申请商标并获得注册。2001年6月,盛龙皮鞋对“龙茂”商标提出撤销申请。商标评审委员会裁定:龙茂制鞋对盛龙皮鞋注册的 “龙茂”商标所提撤销理由成立,该注册商标予以撤销。盛龙皮鞋对此裁定不服,向北京市法院起诉。经过市中级法院一审、市高级法院终审,一致认为:龙茂制鞋的龙茂”字号由于其长期使用和广泛宣传,在争议商标申请注册时已具有一定知名度,特别在山东省已成为相关公众熟知的字号;消费者在市场上看到冠以“龙茂”商标的皮鞋很容易联想到该品牌的鞋与龙茂制鞋之间存在某种联系,甚至误认就是龙茂制鞋生产或者经销的,从而导致误认误购,损害龙茂制鞋的利益,因此,争议商标侵害了龙茂制鞋现有的企业字号权,已构成现行《商标法》第三十一条所规定的损害他人现有的在先权利的行为。本案终审结果是盛龙皮鞋注册的“龙茂”商标被撤销。

如果自己的商号被他人注册为商标,根据不同过程有多种解决方式。如果该商标还在申请过程中,商号所有人可以在初步公告期间向商标局提出异议申请;如果该商标已经获得注册,在五年内可以向国家工商局商标评审委员会提出商标争议。自己的商号被他人恶意注册为商标,法律上给予的救济途径很多,一般都可以获得解决,所以应当积极维护自己的商号权。

2、商标与商号善意冲突的解决

原告刘××诉称:我于1996年开始经营济南市中老乡村餐馆,并于1998年获得“老乡村”服务商标。被告设立的老乡村酒店严重侵害了原告的商标专用权,给原告的经营带来严重影响,请求判令被告停止侵权行为,消除影响。被告辩称:我公司下属的老乡村酒店,于1997年7月10日经山东省工商行政管理局核准成立,我公司注册时,原告的商标权根本不存在。法院经审理查明:原告1997年申请注册“老乡村”服务商标,1998年获得商标权,被告老乡村酒店于1997年经山东省工商行政管理局核准成立,经营范围为餐饮、烟酒零售。法院认为:原告申请注册的“老乡村”服务商标取得商标专用权的时间为1998年10月7日,而被告设立的老乡村酒店早在1997年7月10日便依法成立,且仅在企业名称中使用“老乡村”字号。认定原告的诉讼请求理由欠当,与法律、相关政策规定的精神相悖,依照《商标法》第五十二条之规定,判决如下:驳回原告刘××的诉讼请求。

这个商标权与商号权的权利冲突案件涉及到对在先权利的保护问题。原告拥有商标权,被告也是合法登记的商号,被告注册这个商号明显没有故意傍原告商标的意思,因为被告登记之时比原告取得商标权要早,这种情况实际上是非常的多,因为词汇是有限的,而进一步细化到某个具体的行业,大家喜欢的词汇就更少,但是偌大的中国同一个行业的企业数量巨大,在商号的使用上难免会有相同,如果大家距离遥远,市场不构成冲突,可以相安无事,象“老乡村”经营的是餐饮业同处一城,自然水火不容。但是在这个商标与商号冲突的案例中,法院并没有支持原告,也就是商标权对于善意注册的商号无权禁止使用。
法律需要平衡各方的利益关系,在保护特定权利的同时,应当尊重和保护他人在先的各种民事权利,所以《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条规定“处理商标与企业名称的混淆,应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则”。在本案中 “老乡村”字号的注册早于“老乡村”商标权的取得,“老乡村”商号权相对于涉案的“老乡村”商标权来说,应当是在先权利。因此,被上诉人合法的商号权应当受到法律保护,其有权依法使用自己的商号。而且被上诉人又不存在突出使用字号、随便简化使用自己的企业名称等不正当使用行为,因此,判定被上诉人不构成商标侵权。

3、将国外驰名商标登记为商号的解决

纠缠两年多的美国星巴克(Starbucks)诉上海星巴克侵权案件基本尘埃落定。2005年最后一天,上海市第二中级法院作出一审判决,认定美国Starbucks的服务类‘STAR-BUCKS’及‘星巴克’为驰名商标,上海星巴克咖啡馆有限公司(下称上海星巴克)构成对美国Star-bucks的侵权,需赔偿美方50万元人民币,并更改企业名称。上海星巴克为沪上一家民营企业,1999年10月注册,并在2000年1月开出第一家门店,之后美国Starbucks打入上海,由于中文‘星巴克’已经被注册,只以‘Starbucks’英文品牌出现,2003年年底,美国Star-bucks状告上海星巴克商标侵权。上海市第二中级法院判决认为,美国Starbucks的服务类‘STAR-BUCKS’以及‘星巴克’为驰名商标,美国Star-bucks对‘星巴克’文字在先使用,上海星巴克将‘星巴克’文字作为企业名称中的字号进行登记并在其分支机构上海星巴克分公司的企业名称中使用的行为,侵犯了美国Starbucks享有的服务类‘STARBUCKS’以及‘星巴克’驰名商标专用权,构成对美国Starbucks的不正当竞争。判决书要求上海星巴克停止侵犯美国Starbucks享有的‘STARBUCKS’以及‘星巴克’驰名商标专用权,并变更企业名称,变更后的企业名称中不得包含‘星巴克’文字,同时赔偿原告美国Starbucks50万元人民币。

这个案子让人好生奇怪,和上面的案子一样,也是商号登记在先,为什么上个案子被驳回,而这个案子不但要更改名称还要赔偿呢?最高人民法院关《于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:“下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;”“星巴克”是驰名商标,尽管进入中国比上海的“星巴克”成立时间晚,但是“星巴克”早已经是世界驰名商标,上海“星巴克”的行为属于将他人注册商标相同的文字作为企业的字号在相同的商品上突出使用,故而败诉。

关于对逾期不交能源基金应如何加收滞纳金等问题的通知

财政部


关于对逾期不交能源基金应如何加收滞纳金等问题的通知
财政部


根据1997年9月8日财政部发布的关于公布废止和失效的财政规章目录(第六批)废止


近接广东省财政厅和福建省税务局来文,对加收滞纳金的比例和如何掌握财政不拨事业费以收抵支、按收入净额计征能源基金的单位等问题,要求予以明确。经研究,现通知如下:
一、凡应交纳能源基金的单位,必须按税务机关确定的交纳期限及时办理交纳手续。对逾期不交的,当地税务机关除限期追交应纳基金外,并从滞纳之日起,按日加收滞纳款额千分之五的滞纳金。
二、财政不拨事业费以收抵支,按收入净额计征能源基金的单位,系指不纳入预算管理的单位,如宾馆、招待所、机关印刷厂、工会办文化宫、俱乐部等。凡纳入预算管理的单位,按照财政部确定的收费标准和有关规定组织的预算外资金收入,如公路局收取的养路费收入,房管局收取
的房产管理收入,工商行政管理局收取的市场管理费收入等用于专项事业的收入,仍应按收入总额计征能源基金。



1985年3月23日

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